Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.07.1995, Az.: BVerwG 1 WB 69.94

I

Der Antragsteller war Berufssoldat. Auf seinen Antrag vom 18. Januar 1993 wurde er gemäß § 2 PersStärkeG mit Ablauf des 31. Januar 1994 in den Ruhestand versetzt. Zum Oberstleutnant wurde der Antragsteller am 2. April 1979 ernannt und mit Wirkung vom 1. April 1983 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen.

Der Antragsteller wurde nach einer Verwendung als Referent im Bundesministerium der Verteidigung - Informations- und Pressestab (IPStab) ... - seit Oktober 1986 zum 1. April 1988 als Artilleriestabsoffizier und stellvertretender Regimentskommandeur zum Stab Artillerieregiment (ArtRgt) ... versetzt. Vom 1. April 1991 an leistete er wiederum Dienst als Referent im IPStab des Bundesministeriums der Verteidigung.

Mit dem Antragsteller wurden wiederholt Personalgespräche geführt, die eine vom Antragsteller gewünschte Verwendung auf einem mit A 16 dotierten Dienstposten zum Gegenstand hatten.

In dem Vermerk vom 2. Dezember 1987 über ein am 1. Dezember 1987 geführtes Personalgespräch ist ausgeführt:

"1. Verwendungsplanung
DZE als OTL 03/96, als Oberst 03/98, Restdienstzeit 9 bzw. 11 Jahre;
weitere Verwendungsplanung abhängig von jahrgangsweiser Beratung PBA InspH im Jahr 1988;
geplante Verwendungsdauer als StvRgtKdr abhängig von PBA-jahrgangsweise Beratung;
ist eine A 16-Verwendung nicht zu realisieren, Verwendungsdauer als StvKdr ArtRgt voraussichtlich 3 Jahre; Anschlußverwendung dann im K. er Raum sehr wahrscheinlich, BMVg ist möglich, jedoch abhängig von Verfügbarkeit von Verwendungsmöglichkeiten.

2. Verwendungswünsche; Besonderheiten (private Probleme)
das Schreiben OTL R. vom 09.12.1987 wird zum Personalgesprächsvermerk vom 02.12.1987 als Anlage genommen.
Stellungnahme P III 9: Es wird auf den Inhalt des Gesprächsvermerkes verwiesen!

3. Stellungnahme zu den Verwendungswünschen; Abschlußbemerkungen
Aussagen zur weiteren Verwendungsplanung im Hinblick auf mögliche A 16-Verwendungen zum derzeitigen Zeitpunkt schwierig; Verwendung StvRgtKdr Art kann Konkurrenzfähigkeit für Verwendung Kdr ArtRgt erhöhen;
OTL R. gehört zu den Offizieren, die für eine A 16-Verwendung betrachtet werden; über die Chancen kann keine endgültige Aussage getroffen werden; die Entscheidung fällt im PBA innerhalb der jahrgangsweisen Beratung unter Berücksichtigung der Strukturen des Jahrganges 39 und der damit verbundenen Förderungsmöglichkeiten.
Bei einem Normalsoll von 45 Offz in der AVR können 5 Offz zum Oberst gefördert werden; durch das Ist von 92 Offz sind die Chancen insgesamt stark verringert;
Daher sind die Möglichkeiten von Frühbeförderung - A 16 (51 Jahre) über Mittelbeförderung, Spätbeförderung und auch Verbleib als OTL derzeitig völlig offen."

Der Vermerk ist vom Referatsleiter P III 9 mit der Datumsangabe "16/12" abgezeichnet. Das als Anlage zu dem Vermerk genommene Schreiben des Antragstellers vom 9. Dezember 1987 lautet u.a.:

"In dem Vermerk über das am 01.12.1987 geführte Personalgespräch bitte ich meine Vorstellungen wie folgt aufzunehmen:

'Aufgrund der im Personalgespräch am 01.12.1987 sowie in anschließenden Gesprächen mit RefLtr IPStab ... und StvLtr IPStab gewonnenen Erkenntnisse stimme ich einer Verwendung als StvRgtKdr zu.

Ich gehe hiernach davon aus,

daß mich meine Vorgesetzten und P III 9 für eine Verwendung im A 16-Bereich geeignet halten,
daß ich durch P III dem Personalberaterausschuß im Rahmen der Jahrgangsaktion 1988 als A16-Kandidat präsentiert werde,
daß ich mit der Verwendung als StvRgtKdr meine Chancen für die A16-Auswahl wesentlich verbessere,
daß eine Verwendungszeit auf dem Dienstposten Stv-RgtKdr von 2, maximal 3 Jahren geplant ist,
daß ich im Anschluß als
ArtRgtKdr,
StvBrigKdr oder
Oberst im VWG
eingesetzt werde.

Sollte der Personalberaterausschuß dieser Planung nicht zustimmen, so beabsichtigt P III 9 mich erneut im ministeriellen Bereich einzuplanen.'

Ich bitte im Gesprächsvermerk zu diesen Vorstellungen positiv Stellung zu nehmen."

Der Vermerk vom 2. Dezember 1987 wurde dem Antragsteller ausweislich einer Eintragung in dem Vermerk vom 30. Januar 1990 über ein Personalgespräch erst an diesem Tage ausgehändigt.

In diesem Vermerk vom 30. Januar 1990, von dem der Antragsteller am 14. März 1990 Kenntnis genommen hat, ist u.a. ausgeführt:

"c) derzeitiger Sachstand

...
OTL R. ist nach wie vor ein Oberst-Kandidat; gem. Entscheidung P III ist OTL R. ein Kandidat für 'spät' Oberst (ab 1993); Voraussetzung: Zustimmung PBA; Vorstellung im PBA voraussichtlich 10./11.09.1990 (Aktualisierung Geburtsjahrgang 40 und älter; früheste Vorstellung)
OTL R. steht in Konkurrenz zu 2-3 anderen Offizieren; letztendlich entscheidet PBA
Fazit: Nach wie vor A 16 Verwendung offen/möglich; Entscheidung frühestens ab 09/90;

d) Planung

BMVg Verwendung ab 04/91; denkbar Ref Fü S I 6 oder Fü S I 7;
Ämterbereich K. ist im Hinblick auf Verwendung von A 16 AVR nicht auszuschließen
A 16 Anschlußverwendung an derzeitige Verwendung eher unwahrscheinlich.
Ziel P III 9: Anschlußverwendung BMVg; danach A 16 spät; PBA-Beratung bleibt abzuwarten."

Unter dem 24. Oktober 1990 erstellte der Antragsteller einen schriftlichen Vermerk über ein am selben Tag geführtes "fernmündliches Personalgespräch mit Otl A., P III 9". In diesem Vermerk gibt der Antragsteller u.a. an:

"Otl A. nahm zur derzeitigen Personalplanung wie folgt Stellung:
die Verwendungsmöglichkeiten haben sich aufgrund der bereits vollzogenen und der noch zu erwartenden Veränderungen erheblich verschlechtert
die A 16-Chancen des Jahrganges 1939 sind äußerst gering

	+ Richtgröße: 7 Offiziere der AVR
	+ Ausschöpfung der Möglichkeiten durch
		*	1. Beratung im PBA 1988
		*	jährliche Revision bis zur vollen Ausschöpfung

die A 16-Chancen des Otl R. sind nicht völlig ausgeschlossen, eine konkrete Prognose ist jedoch derzeit nicht möglich
P III steht zu seinen Zusagen und
Zielsetzung bleibt deshalb eine Versetzung in das BMVg, nach Möglichkeit zum 01.04.1991, spätestens jedoch zum 01.10.1991
P III 9 wird die Versetzung in das BMVg verfügen, wenn und sobald sich eine Verwendungsmöglichkeit ergibt
mit einer Entscheidung ist nach dem PBA 15./16.11. 1990 zu rechnen."

Auf seinen Antrag wurde mit dem Antragsteller am 12. September 1991 ein weiteres Personalgespräch geführt. Der hierüber gefertigte schriftliche Vermerk lautet:

"1. Verwendungsmöglichkeiten
Laufbahnperspektive unverändert gegenüber Pers-Gespr. 30.01.90, d.h. DZE als OTL 03.96, sofern positives Votum in PBA-Endberatung (Nov 93) DZE als O 03.98;
Chancen für positives Votum A-16 in Endberatung sind aufgrund der Bedarfslage/Struktur als sehr gering einzuschätzen;
OTL R. steht aus heutiger Sicht in der Endberatung in Konkurrenz mit zwei weiteren Offz des Vwdg-Bereiches;
daraus resultiert: mit hoher Wahrscheinlichkeit derz.Vwdg = EndVwdg.

2. Verwendungswünsche; Besonderheiten (private Probleme)
Unverändert wird eine Vwdg in der A-16 Ebene angestrebt auf der der Grundlage der Vwdg-Vorschläge und -wünsche in der letzten planmäßigen Beurteilung. Dies entspricht auch den aufgezeigten Perspektiven der Beurteilungen der letzten acht Jahre.

3.
Stellungnahme zu den Verwendungswünschen; Abschlußbemerkungen entfällt."

Mit Schreiben vom 9. März 1992 bewarb sich der Antragsteller um die Verwendung als Gruppenleiter Nachwuchswerbung im Streitkräfteamt. Mit Bescheid vom 17. März 1992 lehnte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 9 - den Antrag unter Hinweis auf den Inhalt des Personalgesprächs vom 12. September 1991 ab und wies zugleich daraufhin, daß "aus heutiger Sicht" nach erneuter vergleichender Betrachtung nach Vorlage der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1991 eine Verwendung auf einem A 16-Dienstposten nicht realisierbar erscheine.

Unter dem 4. November 1992 bewarb sich der Antragsteller um die Verwendung als Bereichsleiter Kommunikation im Streitkräfteamt. Der BMVg - P III 9 - teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 5. November 1992 mit, daß bisher keine gesicherten Grundlagen für die Besetzungsauswahl hinsichtlich dieses Dienstpostens vorlägen. Die Entscheidung über die Besetzung werde nach Beratung in den zuständigen Personalberaterausschüssen (PBA) durch den Abteilungsleiter Personal getroffen.

Am 13. Januar 1993 wurde dem Antragsteller in einem Personalgespräch mitgeteilt, daß eine A 16-Verwendung nicht mehr in Betracht komme. In dem Vermerk über das Personalgespräch ist ausgeführt:

"1. Verwendungsmöglichkeiten
Im Rahmen der Endberatung des Geburtsjahrganges 1939 hat der PBA am 10. November 1992 abschließend entschieden, daß für Oberstleutnant R. eine A-16 Verwendung nicht möglich ist. Sein Laufbahnziel wird also in der A-15 Ebene sein. OTL R. wird in seiner derzeitigen Verwendung bleiben, die, wenn keine dienstlichen oder persönlichen Gründe dagegen stehen, Endverwendung sein kann.

2. Verwendungswünsche; Besonderheiten (private Probleme)
Ich nehme die Entscheidung des PBA zur Kenntnis. Die Entscheidung ist m.E. auch darauf zurückzuführen, daß ich seit Ende 1987/Anfang 1988 durch P III 9 - mit Laufbahnfolgen - rechtswidrig behandelt wurde.

3. Stellungnahme zu den Verwendungswünschen; Abschlußbemerkungen
Die Stellungnahme wird zur Kenntnis genommen.
Planung gem. 1 in enger Abstimmung mit OTL R."

"Betr.:	Endberatung des Geburtsjahrganges 1939 durch den Personalberaterausschuß am 10.11.1992
	hier: Beschwerde
Bezug:	1.	Personalgespräch am 13.01.1993
	2.	Vermerk über ein Personalgespräch vom 09.12.1987

Unter dem 17. Januar 1993 richtete der Antragsteller folgendes Schreiben an den "Leiter Abteilung P":

Ich beschwere mich über die mir am 13.01.1993 eröffnete Entscheidung des Personalberaterausschusses (PBA) vom 10.11.1992, nach der für mich keine A 16-Verwendung mehr möglich sein soll, und über die in diesem Zusammenhang stehende fortdauernde, rechtswidrige Behandlung durch BMVg - P III seit dem 01.12.1987."

Zur Begründung führte er im wesentlichen aus:

In dem Personalgespräch vom 1. Dezember 1987 sei ihm verbindlich zugesagt worden, ihn spätestens am 1. April 1991 in einer A 16-Verwendung als Kommandeur eines ArtRgt, stellvertretender Brigadekommandeur oder Oberst im Verwendungsgebiet einzusetzen, die Zustimmung des PBA vorausgesetzt. Ebenso sei ihm verbindlich zugesagt worden, ihn schon 1988 dem PBA für eine konkrete A 16-Verwendung vorzuschlagen. Ohne diese Zusagen hätte seine Verwendung als stellvertretender Kommandeur ArtRgt 12 keinen Sinn gehabt. Der nachträglich erstellte Vermerk über das Personalgespräch vom 1. Dezember 1987 gebe das Ergebnis des Gespräches falsch wieder. Die darin enthaltenen vagen Aussagen hätten dazu geführt, daß er die Versetzung als stellvertretender Kommandeur abgelehnt hätte. Sein personalführendes Referat habe die Zusage, ihn für eine konkrete A 16-Verwendung dem PBA vorzuschlagen, auch weder in den Folgejähren noch in der Endberatung des Jahrgangs 1939 eingelöst. Es sei davon auszugehen, daß der PBA in der Jahrgangsendberatung zu seinen Gunsten entschieden hätte, wenn durch Vorlage des Schriftverkehrs über seinen Fall der Rechtsverstoß durch das Referat P III 9 offenkundig geworden wäre.

Auf ein Aufklärungsschreiben des BMVg - P II 5 - erklärte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 16. Juni 1993, daß er die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - wünsche. Der BMVg hat demgemäß die Beschwerde vom 17. Januar 1993 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit seiner Stellungnahme vom 5. August 1994 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt ergänzend zu seinem Vorbringen vom 17. Januar 1993 im wesentlichen vor:

Er bestreite zunächst, leistungsmäßig nicht für eine A 16-Verwendung herangestanden zu haben. Wegen der Diskrepanz zwischen dem durchaus positiven Gesprächsverlauf am 1. Dezember 1987 und den eher ungünstigen schriftlichen Aussagen in dem Vermerk über das Gespräch könne er sich nicht des Eindrucks erwehren, unredlich behandelt worden zu sein. Dieser Eindruck werde verstärkt durch den Umstand, daß der schriftliche Vermerk offensichtlich erst nach Eingang seines Schreibens vom 9. Dezember 1987 gefertigt und ihm erst im Januar 1990 ausgehändigt worden sei.

Die Entwicklung hinsichtlich einer Verwendung auf der A 16-Ebene seit dem Personalgespräch im Januar 1990 habe er keineswegs widerspruchslos hingenommen, sondern wiederholt seine Position und Vorstellungen in Stellungnahmen und Anträgen vorgetragen. Er sei dabei auf Grund der gegebenen Versprechungen aber immer davon ausgegangen, daß die auf die Reduzierung der Streitkräfte zurückzuführende veränderte Bedarfs- und Strukturlage lediglich einen Aufschub der Entscheidung über seine A 16-Verwendung erfordert habe, die er im übrigen aber nur noch für eine Formsache gehalten habe.

Zwar bezweifle er nicht, zusammen mit den anderen Kandidaten in der Endberatung des PBA 1992 vorgestellt worden zu sein.

Er sei jedoch nicht für eine konkrete A 16-Verwendung vorgeschlagen worden, ebenso seien seine Schreiben und Anträge aus dem Jahre 1992 an die Abteilung P entgegen seiner Bitte dem PBA nicht vorgelegt worden. Seine Vorstellung ausschließlich in Form einer Auflistung der Verwendungen seit 1976 und der vergebenen Beurteilungsnoten sei unzureichend. Erschwerend komme hinzu, daß die Auflistung der Leistungsdaten teilweise unzutreffende, ihn benachteiligende Angaben enthalten habe, so daß der PBA nicht in der Lage gewesen sei, sich ein wirklichkeitsgetreues Bild hinsichtlich seiner Eignung für den begehrten höherwertigen Dienstposten zu machen. Wenn Offiziere mit vergleichbaren Beurteilungsbildern für A 16-Verwendungen ausgewählt worden seien, für die auch er in Betracht gekommen wäre, hätte ihm wegen der im Dezember 1987 gegebenen Zusage der Vorrang eingeräumt werden müssen.

Sein erstes Ziel sei es gewesen, auf einem A 16-Dienstposten verwendet und zum Oberst befördert zu werden. Diesem Begehren hätte bis zu seinem Ausscheiden abgeholfen werden können. Gegebenenfalls hätte er seinen Antrag auf vorzeitige Zurruhesetzung zurückgenommen bzw. die Entlassungsurkunde nicht angenommen. Er sei im übrigen heute noch bereit, sich bei gleichzeitiger Verwendung auf einem A 16-Dienstposten wieder einstellen zu lassen.

Nach seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr beantragt der Antragsteller nunmehr, im Wege des Fortsetzungsfeststellungsantrags festzustellen,

Einen entsprechenden Verpflichtungsantrag hatte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 16. Juni 1993 gestellt. Zur Begründung des Feststellungsinteresses weist er darauf hin, daß er wegen der nach seiner Meinung rechtswidrig und schuldhaft unterbliebenen Verwendungsentscheidung Schadensersatzansprüche geltend machen möchte.

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für unbegründet und trägt im wesentlichen vor:

Die guten, zum Teil sehr guten Beurteilungen des Antragstellers und die entsprechenden Vorschläge für A 16-Verwendungen hätten zwar dazu geführt, daß der Antragsteller im PBA vorgestellt worden sei. Ein Anspruch für eine konkrete A 16-Verwendung bzw., ihn beim PBA für eine konkrete A 16-Verwendung beraten zu lassen, sei hieraus jedoch nicht abzuleiten. Der Antragsteller habe leistungsmäßig für eine A 16-Verwendung nicht herangestanden. Im Geburtsjahrgang des Antragstellers, 1939, hätten nach den Strukturvorgaben acht Offiziere in eine A 16-Verwendung und höher geführt werden können. Im Eignungs- und Leistungsvergleich seines Jahrgangs habe der Antragsteller den elften Platz belegt. Damit sei eine Förderung in die A 16-Ebene ausgeschieden, zumal der Antragsteller auch in jahrgangsübergreifender Betrachtung nicht so in seinem Leistungsbild überragt hätte, daß er zu Lasten eines anderen Geburtsjahrganges positiv hätte beraten werden können. Der Antragsteller sei in der PBA-Beratung im direkten Vergleich mit den Offizieren seines Geburtsjahrganges ausführlich nach Persönlichkeit, Eignung und Leistung gemäß den gültigen Vorschriften und Richtlinien vorgestellt worden. Schriftsätze, Anträge und Bitten einzelner Soldaten hinsichtlich des Begehrens einer A 16-Verwendung würden dem PBA grundsätzlich nicht vorgelegt, jedoch in den Vorbereitungen innerhalb der Referate und in der Vorkonferenz unter der Leitung des Unterabteilungsleiters P III angemessen berücksichtigt. Das negative Votum hinsichtlich des Antragstellers sei einstimmig erfolgt.

Eine vom Antragsteller behauptete Zusage auf Verwendung auf einem mit A 16 dotierten Dienstposten bzw. ihn, den Antragsteller, für eine konkrete A 16-Verwendung dem PBA vorzuschlagen, habe er, der BMVg, zu keinem Zeitpunkt erteilt.

Insbesondere lasse sich eine entsprechende Zusage nicht aus dem Personalgespräch vom 1. Dezember 1987 ableiten. Dies belege zunächst der über das Personalgespräch gefertigte Vermerk vom 2. Dezember 1987, der das Ergebnis zutreffend wiedergebe. Der Antragsteller sei auch in seinem Schreiben vom 9. Dezember 1987 selbst nicht davon ausgegangen, daß ihm eine künftige A 16-Verwendung bereits zugesichert worden sei, da sonst seine Ausführungen unverständlich seien. Gegen eine entsprechende Zusage sprächen auch die weiteren Personalgespräche 1990 und 1991, die der Antragsteller widerspruchslos zur Kenntnis genommen habe.

Der Antragsteller habe am 18. Januar 1993 - also einen Tag nach seiner "Beschwerde" vom 17. Januar 1993 - einen Antrag auf vorzeitige Zurruhesetzung nach § 2 PersStärkeG mit Dienstzeitende zum 31. Januar 1994 gestellt. Dieser Antrag sei am 5. Februar 1993 positiv beraten und das Ergebnis dem Antragsteller mit Bescheid vom 8. Februar 1993 mitgeteilt worden. Die Urkunde sei dem Antragsteller am 7. Oktober 1993 ausgehändigt worden. Mit seinem Antrag vom 18. Januar 1993 habe der Antragsteller selbst auf Grund eigener freier Entscheidung einer begehrten zukünftigen A 16-Verwendungsentscheidung zu seinen Gunsten jeden Boden entzogen, da ihm ab dem 5. Februar 1993 eine auch nur annähernd ausreichende Restdienstzeit für die begehrte höherwertige Verwendung gefehlt habe.

Unabhängig davon sei der Antragsteller in der Zeit vom 1. April 1993 bis zu seinem Dienstzeitende am 31. Januar 1994 bei der Besetzung der von ihm angeführten Dienstposten nicht rechtswidrig übergangen worden, da diese Dienstposten entweder mit bereits zum Oberst beförderten Soldaten oder mit Spitzenoffizieren der Kampftruppe (StvBrigKdr) besetzt worden seien oder die Dienstposten Generalstabsausbildung bzw. besonderen Fachbezug zur Heeresrüstung, Logistik-, Pioniertruppe, Infanterie oder zu den Führungsdiensten/Führungstruppe verlangt hätten. Im übrigen hätten die ausgewählten Offiziere in keinem Fall schlechtere Beurteilungsbilder als der Antragsteller aufzuweisen gehabt, jedoch über fachliche oder personelle Spezialkenntnisse verfügt, die beim Antragsteller nicht vorhanden gewesen seien.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 148/93 - sowie die Personalakten des Antragstellers - Hauptteile A und B - lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Das Ausscheiden des Antragstellers aus dem Dienstverhältnis hindert die Fortführung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

Gegenstand der als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertenden Beschwerde des Antragstellers vom 17. Januar 1993 ist der Vermerk vom 13. Januar 1993 über das am selben Tag mit dem Antragsteller geführte Personalgespräch soweit darin dem Antragsteller eröffnet wurde: "Im Rahmen der Endberatung des Geburtsjahrganges 1939 hat der PBA am 10. November 1992 abschließend entschieden, daß für Oberstleutnant R. eine A 16-Verwendung nicht möglich ist. Sein Laufbahnziel wird also in der A 15-Ebene sein."

Dieser Vermerk enthält eine nach § 17 Abs. 3 WBO anfechtbare Maßnahme. In ihm wird zwar lediglich schriftlich wiedergegeben, was mündlich besprochen wurde. Der BMVg - P III 9 - war in diesem Gespräch verpflichtet, dem Antragsteller offen und klar zu verdeutlichen, ob und auf welche Weise seine persönlichen Vorstellungen und Belange mit dienstlichen Erfordernissen in Einklang gebracht werden können; die Absichten und Möglichkeiten waren unmißverständlich deutlich zu machen (vgl. Nr. 8 der "Richtlinien für Gespräche in Personalangelegenheiten" vom 23. November 1990, VMBl 1991, 16). In diesem Gespräch wurde dem Antragsteller unmißverständlich erklärt, daß eine Verwendung auf einem A 16-Dienstposten nicht mehr in Betracht komme. Bei dieser Erklärung handelt es sich nicht um die Bekanntgabe einer unverbindlichen, für die Zukunft noch offenen Planungsabsicht, die nicht nach § 17 WBO angefochten werden kann (vgl. Beschluß vom 20. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 92.92 - m.w.N.). Vielmehr hat der zuständige Referent der Personalbteilung des BMVg eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß der Antragsteller bis zum Ende seiner Dienstzeit nicht mehr für eine A 16-Verwendung vorgesehen sei. Eine derartige Entscheidung, die einen Soldaten endgültig von einer späteren höherwertigen Verwendung und damit von einer weiteren Förderung ausschließt, ist eine nach § 17 Abs. 1 und 3 WBO anfechtbare Maßnahme (vgl. Beschlüsse vom 11. Januar 1983 - BVerwG 1 WB 129.82 - <BVerwGE 76, 50> und vom 7. Juni 1988 - BVerwG 1 WB 5.87 -).

Mit der Aufhebung der dem Antragsteller am 13. Januar 1993 eröffneten Personalentscheidung allein hätte der Antragsteller sein Antragsziel, eine Förderung durch Versetzung auf einen A 16-Dienstposten allerdings nicht erreichen können. Sein Begehren ist deshalb insbesondere unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 16. Juni 1993 dahin auszulegen, daß er die Verpflichtung des BMVg begehrt hat, ihn, den Antragsteller, unter Aufhebung der entgegenstehenden Entscheidung in dem Vermerk über das Personalgespräch am 13. Januar 1993 auch weiterhin für die Besetzung für ihn geeigneter A 16-Dienstposten vorzusehen.

Für einen entsprechenden Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und hier zu den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgerichts (§ 21 Abs. 1 und 2 WBO) gegeben. Denn es geht bei der angefochtenen Entscheidung nicht um eine Statusentscheidung, d.h. um die Beförderung zum Oberst und Einweisung des Antragstellers in eine höhere Planstelle (A 16), sondern um eine Verwendung auf einem A 16-Dienstposten. Derartige Entscheidungen, die die Verwendung eines Soldaten zum Gegenstand haben, sind truppendienstlicher Art, so daß der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist (vgl. Beschluß vom 7. Juni 1988 a.a.O.).

Das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren hat sich mit dem Ausscheiden des Antragstellers aus der Bundeswehr zum 31. Januar 1994 in der Hauptsache erledigt. Der Antragsteller ist zulässigerweise nach der auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen. Das für diesen Feststellungsantrag erforderliche berechtigte Interesse ist hinreichend dargetan (vgl. Beschluß vom 13. April 1994 - BVerwG 1 WB 51.93 - <NZWehrr 1994, 163>).

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 21. Februar 1994 erklärt, er beabsichtige, den durch die nach seiner Meinung rechtswidrig unterbliebene Verwendungsentscheidung entstandenen Schaden in Gestalt geringerer Versorgungsbezüge geltend zu machen.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der BMVg war nicht verpflichtet, den Antragsteller entgegen dem Votum des PBA vom 10. November 1992, das allerdings lediglich einen Vorschlag beinhaltete (vgl. Nrn. 3.3, 3.4 Abs. 1, 2 der "Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse" vom 30. September 1986, VMBl 1987, 228), weiterhin für eine Verwendung auf einem der von ihm genannten höherwertigen (A 16-)Dienstposten vorzusehen.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Durch das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung einer begehrten Verwendung durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h. ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Beschluß vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>), wobei die vom Antragsteller beantragte Verpflichtung des BMVg, ihn für eine Verwendung auf einem A 16-Dienstposten, insbesondere auf dem eines Kommandeurs ArtRgt oder einem der "hilfsweise" genannten Dienstposten vorzusehen, vom Gericht nur hätte ausgesprochen werden können, wenn das Ermessen des BMVg fehlerfrei nur noch in dieser Richtung hätte ausgeübt werden können, also auf Null reduziert gewesen wäre (vgl. Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25>). Das war nicht der Fall.

Über das Begehren des Antragstellers ist, da es sich ursprünglich um einen Verpflichtungsantrag gehandelt hat, nach der im Zeitpunkt der Erledigung der Hauptsache maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu entscheiden (vgl. Beschluß vom 29. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 62.91 -), wobei dem Antragsteller die Dauer des Verfahrens nicht entgegengehalten werden kann.

Der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten kann im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt sein, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung eines Soldaten auf einer bestimmten Stelle sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde. Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Stelle zu verwenden (vgl. Beschluß vom 11. Juni 1984 - BVerwG 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [246]> m.w.N.). Eine verbindliche Zusage liegt jedoch nur vor, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen zu dem entsprechenden Verhalten in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle selbst und nach seiner eigenen Dienststellung in dieser befugt ist (vgl. Beschluß vom 15. Dezember 1992 - BVerwG 1 WB 35.92 - <BVerwGE 93, 320[BVerwG 15.12.1992 - 1 WB 35/92] = NZWehrr 1993, 119>). Dagegen führt das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung nicht zu einer Ermessensbindung des BMVg, Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen dadurch, daß ihnen erkennbar ein Wille zur Selbstbindung nicht zugrundeliegt (vgl. Beschluß vom 22. April 1975 - BVerwG 1 WB 189.72, 227.72 - <BVerwGE 53, 23 [27]>).

Dem Antragsteller ist durch den BMVg keine verbindliche Zusage dahin gemacht worden, auf einen konkret bestimmten oder für ihn in Betracht gekommenen mit A 16 dotierten Dienstposten versetzt zu werden. Der Antragsteller beruft sich insoweit zu Unrecht auf das Personalgespräch vom 1. Dezember 1987. In diesem Personalgespräch wurde dem Antragsteller zwar erklärt, daß er zu den Offizieren gehöre, die für eine A 16-Verwendung betrachtet würden, und er in der jahrgangsweisen Beratung dem PBA vorgestellt werde. Er wurde jedoch darauf hingewiesen, daß "die Möglichkeiten von Frühbeförderung - A 16 (51 Jahre) über Mittelbeförderung, Spätbeförderung und auch Verbleib als OTL derzeitig völlig offen" seien. Daß dem Antragsteller lediglich Planungen des BMVg mitgeteilt worden sind, ist auch dem Schreiben des Antragstellers vom 9. Dezember 1987 zu entnehmen, in dem er ausführt: "... Sollte der Personalberaterausschuß dieser Planung nicht zustimmen, so beabsichtigt P III 9 mich erneut im ministeriellen Bereich einzuplanen. ..." Der Antragsteller kann nicht zu seinen Gunsten geltend machen, der Vermerk über das Personalgespräch sei nachträglich erstellt worden und gebe den Inhalt des Gesprächs falsch wieder. Er hat den schriftlichen Vermerk zwar erst am 30. Januar 1990 erhalten. Es hätte aber an ihm gelegen, wenn eine ihm etwa über den niedergelegten Gesprächsinhalt hinausgehende mündlich gegebene Zusicherung nicht aufgenommen wäre, seine Rechte innerhalb der gesetzlichen Zweiwochenfrist geltend zu machen. Im übrigen sprechen die Inhalte der auch vom Antragsteller unterzeichneten Vermerke über die Personalgespräche 1990 und 1991 dafür, daß dem Antragsteller gegenüber am 1. Dezember 1987 keine über den Inhalt des schriftlichen Vermerks hinausgehende Erklärungen abgegeben worden sind.

War somit eine Ermessensbindung nicht gegeben, war der BMVg auch nicht gehindert, von eventuellen Planungsabsichten abzuweichen (vgl. Beschlüsse vom 29. November 1978 - BVerwG 1 WB 19.78 - <BVerwGE 63, 165> und vom 8. November 1994 - BVerwG 1 WB 26.94, 60.94 -) und von einer weiteren Förderung des Antragstellers aus rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen abzusehen.

Zwar gehörte der Antragsteller nach seinem Beurteilungsbild auch nach dem Vortrag des BMVg zur engeren Spitzengruppe der Offiziere (OTL A-15) in seinem Vewendungsbereich und Geburtsjahrgang. So schlossen seine Beurteilungen 1987 mit der zusammenfassenden Bewertung "2 B" ab, in den Beurteilungen 1989 und 1991 ergab der Durchschnittswert in der gebundenen Beschreibung 1,93 bzw. 1,80 und es wurde jeweils viermal der Ausprägungsgrad "B" in der freien Beschreibung vergeben. Auf Grund dieser Beurteilungen hat der BMVg den Antragsteller auch für eine Verwendung auf der A 16-Ebene in die Endberatung seines Geburtsjahrganges durch den PBA einbezogen. Anhaltspunkte dafür, daß der Antragsteller nach seinem Beurteilungsbild eine derartige Spitzenstellung eingenommen hätte, daß sie den BMVg hätte zwingen müssen, ihn zum 1. April oder 1. Oktober 1993 vor allen Konkurrenten auf einem höherwertigen Dienstposten zu verwenden, sind nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht vorgetragen. Der Antragsteller ist insoweit dem Vortrag des BMVg nicht substantiiert entgegengetreten, daß er im Eignungs- und Leistungsvergleich seines Jahrganges den elften Platz belegte, während nur noch acht Offiziere in eine A 16-Verwendung geführt werden konnten.

Der Umstand, daß der Antragsteller nach den Verwendungsvorschlägen seiner nächsten Vorgesetzten seit 1987 als Regimentskommandeur geeignet war und eine solche Verwendung auch befürwortet wird, kann keinen Anspruch auf die begehrte Verwendung begründen. Solche Verwendungsvorschläge sind zwar wichtige Entscheidungshilfen; sie begründen aber keine Bindung der personalführenden Stellen (Beschlüse vom 22. April 1975 - BVerwG 1 WB 189, 227.72 - <BVerwGE 53, 23 [28]> und vom 28. April 1977 - BVerwG 1 WB 87.75, 78.76 - <BVerwGE 53, 280 [286]>).

Der BMVg konnte auch bei der Vorbereitung seiner Verwendungsentscheidungen zum 1. April 1993 und später hinsichtlich der A 16-Dienstposten, für die auch der Antragsteller geeignet gewesen wäre, den Antragsteller im Hinblick auf dessen aus eigener Entscheidung gestellten Antrag vom 18. Januar 1993 auf vorzeitige Zurruhesetzung zum 31. Januar 1994 und der sich daraus ergebenden zu geringen Restdienstzeit außer Betracht lassen. In diesen Erwägungen liegt kein Ermessensfehler, sie sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Senat hat wiederholt entschieden (vgl. Beschluß vom 22. März 1994 - BVerwG 1 WB 17.94 - m.w.N.), daß der BMVg mit der Überlegung seine Fürsorgepflicht nicht verletzt, daß Änderungen der Verwendung eines Soldaten - unabhängig davon, ob damit die Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden ist - nicht sinnvoll sind, wenn der Soldat den neuen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung nicht noch angemessene Zeit ausfüllen kann. Hieran ist festzuhalten. Ob im Hinblick auf die gegenwärtigen Strukturveränderungen in der Bundeswehr, wie in den bisherigen Entscheidungen, in jedem Fall für Verwendungen wenigstens eine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren gefordert werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil jedenfalls die dem Antragsteller ab dem 1. April 1993 noch verbliebene Restdienstzeit von zehn Monaten die Entscheidung des BMVg rechtfertigt. Darauf, daß der Antragsteller, wie er jetzt vorträgt, "ggfls. ... seinen Antrag auf vorzeitige Zurruhesetzung gem. § 2 PersStärkeG zurückgezogen bzw. die Entlassungsurkunde nicht angenommen" hätte, brauchte sich der BMVg nicht einzulassen.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.