Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.07.1993, Az.: BVerwG 1 WB 92.92

I

Der 1946 geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit voraussichtlichem Dienstzeitende am 31. März 1999. Er besetzt seit dem 1. Juli 1989 den Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-(StFw-/HFw-)Dienstposten Flugabwehrraketenelektronik-Feldwebel (FlaRakEloFw) PATRIOT bei der 6./Flugabwehrraketengeschwader (FlaRakG) ... in W.. Mit Wirkung vom 1. April 1988 wurde er zum StFw ernannt.

Zum 1. Oktober 1991 wurde kurzfristig unter anderem der Dienstposten FlaRakEloFw PATRIOT beim Luftflottenkommando (LFlKdo) in K. in der Dotierung auf Oberstabsfeldwebel (OStFw) angehoben. Der Antragsteller wurde in der entsprechenden Auswahlkonferenz der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) als erster Anwärter für diesen Dienstposten benannt. Im Rahmen des förmlichen Informationsverfahrens teilte die SDL dem Kommandeur Flugabwehrraketenkommando (FlaRakKdo) ... mit Schreiben vom 2. August 1991 mit, "vorbehaltlich organisatorischer oder sonstiger Veränderungen kommt aus heutiger Sicht StFw Werner Groß ab 01.10.91 für die Besetzung des Dienstpostens FlaRakEloFw Patriot bei LFlKdo ... in Betracht. Es wird gebeten, dem Soldaten die Verwendungsmöglichkeit zu eröffnen und ihn aufzufordern, hierzu auf beiliegendem Formblatt Stellung zu nehmen ...". Das Formblatt lautete:

"Betr.: Verwendungsplanung auf OSF-Dienstposten

Bezug: SDL II 6 Az 16-02-12 vom 02.08.1991

Mir ist heute eröffnet worden, daß die Möglichkeit besteht, mich ab 01.10.91 auf dem Dienstposten FlaRakEloFw PATRIOT bei LFlKdo in ... K. zu verwenden.

Zu dieser Planungsabsicht gebe ich folgende Stellungnahme ab:

(ggf. Rückseite benutzen oder Anlage beifügen)"

und wurde vom Antragsteller am 9. August 1991 mit der Stellungnahme: "Ich bin mit der Einplanung einverstanden" unterzeichnet.

Auf Grund einer Stellungnahme des LFlKdo vom 20. September 1991 hinsichtlich der besonderen Qualifikation, der langjährigen Spezialausbildung und der fachlichen Unabkömmlichkeit des bisherigen Dienstposteninhabers, StFw L., entschied die SDL am 26. September 1991, daß der angehobene Dienstposten mit StFw L. besetzt bleibe.

Dem Antragsteller wurde in einem Personalgespräch bei der SDL am 30. September 1991 eröffnet, daß "die mit Schreiben der SDL ... vom 02.08.1991 ... mitgeteilte Betrachtung ... für die Besetzung des OSF-Dienstpostens ... bei LflKdo ... auf Grund neuer Erkenntnise widerrufen werden" müsse.

Mit Schreiben vom 4. Oktober 1991, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am 7. Oktober 1991 eingegangen, beschwerte sich der Antragsteller "gegen die Aufhebung der Versetzung auf den Dienstposten Oberstabsfeldwebel bei der Luftflotte in K.". Er wies im wesentlichen darauf hin, er sei auf Grund seiner Eignung und Leistung auf die erste Rangstelle gesetzt und durch die Auswahlkonferenz der SDL für den OStFw-Dienstposten ausgewählt worden. Die zum 1. Oktober 1991 vorgesehene Versetzung sei kurzfristig aufgehoben worden. Der Widerruf sei ihm am 30. September 1991 durch die SDL - II 6 - im persönlichen Gespräch mitgeteilt worden. Dem Gespräch habe er entnommen, daß über den Widerruf nicht die personalbearbeitende Stelle entschieden habe, sondern die Entscheidung von dritter Seite getroffen worden sei; der Widerruf sei daher rechtswidrig und aufzuheben.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 20. Dezember 1991 als unbegründet zurück. Der Antragsteller sei zwar im Rahmen des für die Besetzung von OStFw-Dienstposten erforderlichen Auswahlverfahrens auf Grund seiner Eignung und Leistung auf Platz 1 gesetzt worden, seiner Verwendung auf diesem Dienstposten stünden jedoch gewichtige dienstliche Gründe entgegen. Der derzeitige Dienstposteninhaber sei über zwei Jahre kostenaufwendig in den USA für seine Verwendung ausgebildet worden. Er sei zur Zeit nicht ersetzbar, und es sei nicht zu vertreten, ihn kurzfristig durch einen anderen Soldaten abzulösen. Dieser Gesichtspunkt sei für die Auswahlkonferenz nicht ohne weiteres, ersichtlich gewesen. Sie habe ihm zunächst nicht die erforderliche Bedeutung beigemessen, und es sei deshalb vor Eröffnung der Verwendungsplanung eine vorherige Anfrage beim LFlKdo unterblieben.

Gegen diese am 17. Januar 1992 ausgehändigte Entscheidung richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 31. Januar 1991, der am selben Tage mittels Telefax beim BMVg einging. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 2. November 1992 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Er habe von einem Mitarbeiter der SDL - II 6 - eine konkrete Zusage dahingehend erhalten, daß der Dienstposten mit ihm dem Antragsteller, besetzt werde. Zu keiner Zeit sei die Rede davon gewesen, daß es sich etwa nur um Planungsüberlegungen gehandelt habe. Die Zusage sei deshalb gemacht worden, weil er im Rahmen des für die Besetzung des OStFw-Dienstpostens erforderlichen Auswahlverfahrens auf Grund seiner Eignung und Leistung auf Platz 1 gesetzt worden sei. Es liege eine Ermessensreduzierung auf "Null" vor. Daß der jetzige Dienstposteninhaber "kostenaufwendig" in den USA ausgebildet worden sei, besage nichts über seine Qualifikation. Es sei vielmehr zu fragen, welche Kenntnisse der Dienstposteninhaber erworben habe, die er, der Antragsteller, nicht habe, und ob dessen Beurteilungsbild besser sei. Diese Fragen hätten einer Antwort bedurft, um zu einer sachgemäßen Entscheidung zu kommen. Verfehlt sei der Hinweis auf die Ausbildungsverfügung Nr. 608/87 des Inspekteurs der Luftwaffe (InspL) vom 27. Februar 1987, die eine Reihe von fachlichen Ausbildungskriterien und -anforderungen aufstelle. Auch er erfülle nahezu alle diese Anforderungen, die erforderlichen Lehrgänge habe er sämtlich absolviert, und von seinem Ausbildungsstand her dürfte er dem ausgewählten Dienstposteninhaber um nichts nachstehen. Er sei speziell im Waffensystem PATRIOT ausgebildet und erfülle alle Voraussetzungen, um den Dienstposten wahrzunehmen.

Es liege ein rechtswidriger Widerruf einer Verwendungszusage vor. Die Besetzung des Dienstpostens mit dem jetzigen Inhaber sei im Verhältnis zu ihm, dem Antragsteller, als dem besser Geeigneten sach- und rechtswidrig.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er hält ihn für unbegründet und trägt vor, eine wirksam erteilte und damit bindende Zusage liege nicht vor. Dem Antragsteller sei am 9. August 1991 eröffnet worden, daß lediglich die Möglichkeit bestehe, ihn auf dem Dienstposten FlaRakEloFw PATRIOT beim LFlKdo in K. zu verwenden. Eine Zusicherung im Rechtssinne setze voraus, daß die entsprechende Äußerung mit Bindungswillen abgegeben werde. Ein derartiger Bindungswille sei hier unter keinem Gesichtspunkt ersichtlich. Die Entscheidung zugunsten des Dienstposteninhabers sei ermessensfehlerfrei. Dessen der SDL zunächst nicht bekannte Spezialausbildung habe beim Eignungs- und Leistungsvergleich den Ausschlag dahin gegeben, den Dienstposten entgegen ursprünglicher Annahme als nicht neu besetzbar anzusehen. Das Fehlen bzw. die Notwendigkeit eines Nachholens dieser Spezialausbildung für den Fall einer Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten hätten ermessensfehlerfrei die Entscheidung zugunsten des Dienstposteninhabers begründet.

Nach Eingang des Antrags auf gerichtliche Entscheidung seien dem Antragsteller OStFw-Dienstposten in Mechernich, Burbach und Möhnesee angeboten worden, die er sämtlich abgelehnt habe.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 93/92 - sowie die Stammakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist bei sachdienlicher Auslegung des Gesamtvortrags des Antragstellers der Vermerk über das Personalgespräch vom 30. September 1991, soweit darin dem Antragsteller eröffnet wurde "... Die mit Schreiben SDL - II 6 - Az 16-02-12 - vom 02.08.91 dem FlaRakKdo ... mitgeteilte Betrachtung des StFw Groß für die Besetzung des OSF-Dienstpostens 'FlaRakEloFw PATRIOT' bei LFlKdo, ... K., muß aufgrund neuer Erkenntnisse widerrufen werden. ..." Der Antragsteller begehrt unter Aufhebung dieser Entscheidung die Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller, auf den zum 1. Oktober 1991 auf die Dotierung A 9 mA angehobenen Dienstposten FlaRakEloFw PATRIOT beim LFlKdo in K. zu versetzen. Dieses Begehren ist zulässig.

Der Vermerk vom 30. September 1991 über das am selben Tage mit dem Antragsteller geführte Personalgespräch enthält eine gemäß § 17 WBO anfechtbare Maßnahme. In ihm wird zwar lediglich schriftlich wiedergegeben, was mündlich besprochen wurde. Jedoch wird dem Antragsteller von der SDL in aller Deutlichkeit mitgeteilt, daß er für eine Verwendung auf dem A 9 mA-Dienstposten FlaRakEloFw PATRIOT beim LFlKdo in K. nicht in Frage komme. Insoweit handelt es sich nicht nur um die Bekanntgabe einer unverbindlichen Planungsabsicht, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nach § 17 WBO angefochten werden kann (vgl. Beschluß vom 15. Dezember 1992 - BVerwG 1 WB 35.92 -). Eine derartige Entscheidung, die einen Soldaten endgültig von einer höherwertigen Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten ausschließt, für den er vorgesehen und eingeplant war, ist eine nach § 17 WBO anfechtbare Maßnahme (vgl. Beschluß vom 11. Januar 1983 - BVerwG 1 WB 129.82 - <BVerwGE 76, 50>).

Schließlich steht der Zulässigkeit des Verpflichtungsantrags nicht entgegen, daß inzwischen entschieden worden ist, den Inhaber des bisher niedriger bewerteten Dienstpostens, StFw L., weiterhin auf dem nunmehr hoher bewerteten Dienstposten zu verwenden.

Wie der Senat wiederholt entschieden hat, ist eine "Konkurrentenklage", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen bezieht, zulässig (vgl. Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336>). Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, daß der davon begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Aussicht, geschweige denn einen Anspruch darauf erwürbe, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zu verbleiben. Er müßte es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten versetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. BVerwGE a.a.O.). Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Besetzung eines (nach-)zu besetzenden freien Dienstpostens, sondern auch für die Fälle, in denen - wie hier - für einen durch Heraufdotierung nunmehr höher bewerteten Dienstposten der bisherige Dienstposteninhaber ausgewählt worden ist, dieser also "auf seinem Dienstposten verbleiben" soll. Denn es ist grundsätzlich davon auszugehen, daß die personalführende Stelle nach der Höherstufung eines Dienstpostens berechtigt und gegebenenfalls auch verpflichtet ist, den derart angehobenen Dienstposten frei zu machen, um ihn mit einem anderen Soldaten dienstgradgerecht oder mit einem besser qualifizierten, alsbald zu einer Beförderung heranstehenden Soldaten, besetzen zu können (vgl. Beschlüsse vom 11. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [247]> und vom 12. November 1992 - BVerwG 1 WB 34.92 - und - 1 WB 41.92 - m.w.N.).

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf den von ihm begehrten Dienstposten.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Entscheidung der personalführenden Stellen, wen sie für den zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet hält, stellt ein ihnen vorbehaltenes Werturteil dar. Dieses unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sie sich bei ihrer Entscheidung von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen oder ob sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet haben oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind. Dabei haben sie allerdings entscheidend darauf abzustellen, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG; BVerwGE 76, 336 [340]).

Eine Verpflichtung, den Antragsteller auf dem von ihm angestrebten Dienstposten zu verwenden, könnte nur bestehen, wenn das Auswahlermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte, also dann, wenn der Ermessensspielraum des BMVg bzw. der SDL derart eingeschränkt wäre, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Soldaten auf dem begehrten Dienstposten sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde.

Ein solcher Fall kann dann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten höherwertigen Stelle zu verwenden. Eine verbindliche Zusicherung im Rechtssinne setzt voraus, daß die entsprechende Äußerung mit Bindungswillen in dem von dem Soldaten geltend gemachten Sinn von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle selbst und nach seiner eigenen Dienststellung in dieser Dienststelle befugt ist (Beschluß vom 27. November 1986 - BVerwG 1 WB 102.84 - <BVerwGE 83, 255 [259]>). Dagegen führt das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung oder die Mitteilung einer Planungsabsicht nicht zu einer Ermessensbindung. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen dadurch, daß ihnen erkennbar ein Wille zur Selbstbindung nicht zugrunde liegt (Beschlüsse vom 22. April 1975 - BVerwG 1 WB 189.72, 227.72 - <BVerwGE 53, 23 [27]> und vom 29. November 1978 - BVerwG 1 WB 19.78 - <BVerwGE 63, 165 [f.]>).

Dem Antragsteller ist von der SDL entgegen seiner Ansicht keine verbindliche Zusage für die Verwendung auf dem von ihm angestrebten Dienstposten beim LFlKdo gemacht worden. Entsprechendes läßt sich weder aus dem Schreiben der SDL vom 2. August 1991 an den Kommandeur FlaRakKdo ... noch aus der vom Antragsteller am 9. August 1991 mit seiner Unterschrift unterzeichneten Stellungnahme herleiten. Die Formulierungen "..., daß die Möglichkeit besteht, mich ab 01.10.91 auf dem Dienstposten FlaRakEloFw PATRIOT bei LFlKdo in ... K. zu verwenden. Zu dieser Planungsabsicht gebe ich folgende Stellungnahme ab ...", machen deutlich, daß eine verbindliche Zusage gerade nicht gemacht werden sollte. Die üblicherweise bei der Mitteilung von Planungen zu machenden Vorbehalte kommen deutlich genug zum Ausdruck. Auch die Wortwahl des Antragstellers: "Ich bin mit der Einplanung einverstanden." macht deutlich, daß er von der Mitteilung einer Planung ausging. Soweit der Antragsteller lediglich behauptet, in der Folgezeit "von einem Mitarbeiter der SDL II 6 eine konkrete Zusage hinsichtlich der Durchführung der Stellenbesetzung" erhalten zu haben, hatte der Senat von sich aus keine Veranlassung zu weiteren Ermittlungen. Es hätte am Antragsteller gelegen, konkrete Anhaltspunkte für eine nach dem 9. August 1991 erfolgte bindende Zusage in dem oben umschriebenen Sinne durch einen hierfür zuständigen Vorgesetzten vorzutragen. Ist somit eine Ermessensbindung nicht gegeben, war die SDL nicht gehindert, von Planungsabsichten nachträglich abzuweichen.

Der Sachverhalt läßt nicht erkennen, daß der BMVg bzw. die SDL StFw L. unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG dem Antragsteller vorgezogen habe. Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den geeigneteren bzw. geeignetsten auszuwählen haben (vgl. Beschluß vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 -).

Danach lassen die Ermessenserwägungen des BMVg keinen Rechtsfehler erkennen. Der Antragsteller hat zwar in der letzten (1990) wie vorletzten (1988) Beurteilung im Durchschnitt etwas bessere Einzelnoten erzielt als der ausgewählte Dienstposteninhaber. Die letzte Beurteilung des Antragstellers weist in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnittswert von 1,46 und seine vorletzte Beurteilung einen solchen von 1,66 auf. Die entsprechenden Werte des ausgewählten Bewerbers betragen 1,86 und 2,30. Die drittletzte Beurteilung (1986) lautete bei beiden Bewerbern auf "2 B". Gleichwohl ist die Auswahlentscheidung nicht rechtswidrig. Wie der Senat bereits entschieden hat, können bei der Besetzung eines A 9 mA-Dienstpostens außer der Leistung auch erforderliche Ausbildungen und Vorverwendungen berücksichtigt werden (BVerwGE 76, 243 [252]). Nach dem glaubhaften Vorbringen des BMVg handelt es sich bei der auf dem OStFw-Dienstposten FlaRakEloFw PATRIOT beim LFlKdo wahrzunehmenden Aufgabe um eine hochspezialisierte Tätigkeit. StFw L., der Anfang August 1987 auf Grund seiner besonderen Eignung für diesen Dienstposten ausgewählt wurde, hat unstreitig eine speziell für ihn auf Weisung des InspL konzipierte zweijährige Ausbildung an der Raketenschule der Luftwaffe in den USA (RakSLw USA) absolviert, die auf die besonderen Erfordernisse für das Personal der Ausbildergruppe PATRIOT abgestimmt war. Darüber hinaus ist er, wie der Antragsteller gleichfalls nicht bestritten hat seit Juli 1989 als Ausbilder innerhalb dieser Gruppe tätig und hat dabei wertvolle Erfahrungen sammeln können, die für die weitere Ausbildung von PATRIOT-Verbänden von besonderer Bedeutung sind. Entsprechend spezifische Ausbildungen und Vorverwendungen weist der Antragsteller nicht auf; er hat lediglich an dem allgemein üblichen Lehrgang FlaRakEloFw PATRIOT an der RakSLw USA teilgenommen, der nicht zur Erfüllung des der Ausbildergruppe PATRIOT zugewiesenen Aufgabenspektrums befähigt. Der Antragsteller ist zudem seit seiner Umschulung zum FlaRakFloFw PATRIOT ausschließlich auf Einheitsebene mit praktischen Schwerpunktaufgaben im Einsatz verwendet worden.

Es liegt im Bereich des den verantwortlichen Vorgesetzten zustehenden Beurteilungsspielraums, wenn sie im vorliegenden Fall bei ihrer Auswahlentscheidung dem Gesichtspunkt der umfassenden Spezialausbildung bzw. spezialisierten Vorverwendung höheres Gewicht beigemessen haben als den Durchschnittswerten der letzten und vorletzten Beurteilung. Bei der Frage, welche Ausbildungsanforderungen an einen Dienstposten zu stellen sind, handelt es sich um eine Zweckmäßigkeitsfrage, die, wenn sie ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines bestimmten Soldaten begründet, bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben hingenommen werden muß.

Der BMVg hat weiter vorgetragen, daß angesichts der hier wahrzunehmenden spezialisierten Tätigkeit ein eventueller Nachfolger zumindest in gleicher Weise speziell ausgebildet werden müsse, wie der bisherige Dienstposteninhaber. Die Folgerung, daß dies zu Zeit- und Erfahrungsverlusten führe, die für die Ausbildung der aktuell in Aufstellung befindlichen PATRIOT-Verbände nicht hinnehmbar seien, ist nachvollziehbar.

Es ist daher nicht zu beanstanden, daß dem für den Dienstposten ausgebildeten StFw L. der Vorzug gegenüber dem nicht wesentlich besser beurteilten Antragsteller gegeben worden ist.

Da die Besetzung des OStFw-Dienstpostens mit dem bisherigen Dienstposteninhaber somit rechtlich nicht zu beanstanden ist, ist über den Hilfsantrag mitentschieden.

Der Antrag ist nach alledem als unbegründet zurückzuweisen. Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.