Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.11.1992, Az.: BVerwG 1 WB 34.92

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 1998. Zum 30. September 1986 war er mit "3 B" beurteilt worden. In der Beurteilung zum 30. September 1988 erhielt er in der gebundenen Beschreibung neunmal die Wertung "2" und fünfmal die Wertung "3"; der Ausprägungsgrad "B" wurde ihm zweimal zuerkannt. In der zum 30. September 1990 fälligen planmäßigen Beurteilung erhielt er in der gebundenen Beschreibung neunmal die Wertung "2" und dreimal die Wertung "3"; der Ausprägungsgrad "B" wurde ihm ebenfalls zweimal zuerkannt.

Vom 1. Oktober 1990 bis 30. September 1991 hat er beim Stab Luftwaffenamt (LwA) in K. den Stabsfeldwebel (StFw)/Hauptfeldwebel (HFw)-Dienstposten Stabsdienstfeldwebel und Innendienstbearbeiter B, Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 290/006 besetzt. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1991 wurde dieser Dienstposten als Oberstabsfeldwebel (OStFw)-Dienstposten ausgebracht. Mit Schreiben vom 12. September 1991 hat die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) dem Antragsteller seine Versetzung von seinem bisherigen Dienstposten angekündigt, da für die Besetzung besser geeignete Anwärter zur Verfügung stünden.

Mit Verfügung vom 5. November 1991 ist der Dienstpostenwechsel des Antragstellers auf eine HFw-Planstelle zbV zum 1. Dezember 1991 angeordnet worden. Mit Fernschreiben vom 20. Januar 1992 hat die SDL einen erneuten Dienstpostenwechsel auf den StFw/HFw-Dienstposten Stabsdienstfeldwebel, TE/ZE 300/003, beim Stab LwA in K. mit Wirkung vom 1. April 1992 verfügt.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 1991, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 18. Oktober 1991, hat sich der Antragsteller gegen die beabsichtigte Wegversetzung beschwert. Er habe seinen Dienstposten seit einem Jahr zur vollen Zufriedenheit seiner Vorgesetzten wahrgenommen. Ihm sei auf Grund seiner Beurteilungen unverständlich, warum er nicht mehr förderungswürdig sein solle.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - hat diese Beschwerde mit Bescheid vom 5. März 1992 zurückgewiesen. Die zunächst unzulässige Beschwerde sei durch den am 5. November 1991 verfügten Dienstpostenwechsel zum 1. Dezember 1991 zulässig geworden. Die Beschwerde sei jedoch unbegründet, da die Entscheidung der SDL der Sach- und Rechtslage entspreche und auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden sei. Für die Versetzung von dem OStFw-Dienstposten habe ein dienstliches Bedürfnis bestanden, da die Versetzung dazu gedient habe, den Dienstposten für einen bereits zum OStFw beförderten Soldaten freizumachen, der seinen bisherigen A 9mA-Dienstposten aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr habe wahrnehmen können.

Mit Schreiben vom 26. März 1992, beim BMVg eingegangen am 27. März 1992, beantragt der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Diesen Antrag hat der BMVg mit seiner Stellungnahme vom 15. April 1992 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung trägt der Antragsteller im wesentlichen vor: Die Versetzungsverfügung und die Besetzung des bisher von ihm innegehabten Dienstpostens mit einem anderen Bewerber seien rechtswidrig, da ermessensfehlerhaft. Die SDL habe unberücksichtigt gelassen, daß zum einen er - der Antragsteller - den Dienstposten zur vollsten Zufriedenheit seiner Vorgesetzten ausgefüllt habe. Der jetzige Dienstposteninhaber sei demgegenüber für die Ausfüllung dieses Dienstpostens erheblich schlechter geeignet, da er zuvor als Wehrdienstberater tätig gewesen sei und somit ein ganz anderes Leistungsbild gehabt habe als er, der Antragsteller. Im übrigen habe er zur Beförderung herangestanden, da er zuletzt im Jahre 1974 befördert worden sei und gute Leistungen auf seinem Dienstposten erbracht habe. Insbesondere auf dem hier in Rede stehenden Dienstposten habe er seine Aufgaben ausgezeichnet erfüllt, und es sei ihm von Vorgesetzten wiederholt bestätigt worden, daß er der geeignete Dienstposteninhaber sei, auch unter Berücksichtigung der Anhebung der Dotierung des Dienstpostens. Bei ermessensfehlerfreier Entscheidung hätte er auf dem Dienstposten belassen und später befördert werden müssen. Bei dem Vergleich der Eignungs- und Leistungsbilder zwischen ihm und seinem Nachfolger hätte die SDL nicht außer acht lassen dürfen, daß sie im Wege der Fürsorgepflicht verpflichtet gewesen wäre, die Nachteile auszugleichen, die ihm, dem Antragsteller, dadurch entstanden seien, daß er vergleichsweise häufig versetzt worden sei. Dies habe dazu geführt, daß er stets in der Einarbeitungszeit auf einem Dienstposten beurteilt worden sei, und daher eben nicht immer kontinuierliche Leistungen habe erbringen können, wie der möglicherweise besser beurteilte Nachfolger. An dieser Stelle sei zu bemerken, daß die Punktzahl des Nachfolgers an keiner Stelle erwähnt worden sei, so daß dies von ihm auch nicht nachvollziehbar sei. Auch im Beschwerdebescheid vom 9. September 1991, bei dem es um die Beförderung gegangen sei, seien hierzu keine näheren Ausführungen, was den konkret hier in Rede stehend vorgezogenen Bewerber betroffen habe, erfolgt.

Der Antragsteller beantragt,

Hilfsweise

Der BMVg beantragt,

Der Antrag sei unbegründet.

Der Antragsteller habe keinen Anspruch darauf, in einer bestimmten Verwendung Dienst zu leisten. Ober seine Verwendung entscheide vielmehr der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen. Ein dienstliches Bedürfnis für den vom Antragsteller angefochtenen Dienstpostenwechsel sei gegeben. Der vom Antragsteller bis zum Dienstpostenwechsel besetzte Dienstposten sei in der STAN mit OStFw dotiert. Der Antragsteller selbst stehe in absehbarer Zeit nicht zur Beförderung zum OStFw heran. Die Beförderung erfolge ausschließlich nach Eignungs- und Leistungskriterien. Ein diesbezüglicher Vergleich des Antragstellers mit dem bereits zum OStFw beförderten Nachfolger zeige, daß letzterer in den zurückliegenden Jahren kontinuierlich bessere Leistungen erbracht habe, die deutlich in den Beurteilungen zum Ausdruck gekommen seien. Der Nachfolger, OStFw H. sei in den letzten drei Beurteilungen (1986, 1988, 1990) jeweils erheblich besser beurteilt worden als der Antragsteller. 1986 sei dieser mit "2 B" beurteilt worden. In der planmäßigen Beurteilung 1988 habe OStFw H. einen Durchschnitt von 1,93 und viermal den Ausprägungsgrad "B" erhalten. In der Beurteilung 1990 liege sein Durchschnitt bei 1,67. Auch in dieser Beurteilung habe er viermal den Ausprägungsgrad "B" erhalten.

An dieser Bewertung könnten auch die auf dem Dienstposten erbrachten Leistungen des Antragstellers nichts ändern, da der Dienstposten bis zum 1. Oktober 1991 als StFw/HFw-Dienstposten ausgebracht gewesen sei. Die Würdigung dieser Leistungen und der verständliche Wunsch des Antragstellers, auf dem höher bewerteten Dienstposten zu verbleiben, könnten jedoch nicht so schwer wiegen wie die Pflicht des zuständigen Vorgesetzten, herausgehobene Dienstposten im Wege der Bestenauslese mit dem jeweils am besten geeigneten Soldaten zu besetzen.

Das dienstliche Bedürfnis für die Umsetzung des Antragstellers, der auf einem STAN-mäßig nicht seinem Dienstgrad entsprechenden Dienstposten verwendet worden sei und nicht zur Beförderung herangestanden habe, ergebe sich im übrigen auch aus der Notwendigkeit, einen anderen Soldaten einer dienstgradgerechten Verwendung zurückzuführen. Die Umsetzung des Antragstellers sei folglich nicht ermessensfehlerhaft gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg sowie die Personalstammakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller begehrt mit seinem Hauptantrag die Aufhebung der Versetzungsverfügung der SDL vom 5. November 1991 und seine Rückversetzung auf den Dienstposten Stabsdienstfeldwebel und Innendienstbearbeiter B, TE/ZE 290/006, beim Stab LwA in K..

Dieser Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Unbegründetheit ergibt sich nicht schon daraus, daß die Beschwerde des Antragstellers vom 13. Oktober 1991 unzulässig gewesen wäre. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 6. Februar 1979 - BVerwG 1 WB 228.77 - <BVerwGE 63, 187> und vom 23. August 1983 - BVerwG 1 WB 14.83 - <NZWehrr 1984, 36 [f.]>) erfaßt eine gegen die Vororientierung eingelegte Beschwerde die später ausgehändigte Versetzungsverfügung ohne weiteres mit.

Die Versetzung des Antragstellers auf eine Planstelle zbV im LwA in Köln zum 1. Dezember 1991 ist jedoch rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Hierüber entscheidet vielmehr der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses anschließende Ausübung des Ermessens des zuständigen Vorgesetzten kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), ob die Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51> und vom 5. März 1992 - BVerwG 1 WB 46.91 -).

Für die Wegversetzung des Antragstellers von dem Dienstposten Stabsdienstfeldwebel und Innendienstbearbeiter B, TE/ZE 290/006, beim LwA in K. war ein dienstliches Bedürfnis gegeben. Es liegt darin, daß der Dienstposten, den der Antragsteller zuvor innehatte, frei gemacht werden sollte, um einen bereits zum OStFw beförderten Soldaten, der seinen bisherigen A 9mA-Dienstposten aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr wahrnehmen konnte, einer seinem Dienstgrad entsprechenden Verwendung zuzuführen ("Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988 - VMBl S. 76 - Nr. 5 Buchst. d).

Es kann dahinstehen, ob eine Wegversetzung des Antragstellers von seinem bisherigen Dienstposten dann als ermessensfehlerhaft zu bewerten wäre, wenn er im Zeitpunkt der Wegversetzung alle Voraussetzungen für eine Beförderung zum OStFw erfüllt hätte. Denn der Antragsteller erfüllte im Zeitpunkt der Versetzung diese Voraussetzungen nicht. Eine Beförderung des Antragstellers zum OStFw hätte zunächst dessen Beförderung zum StFw vorausgesetzt. Nach § 4 Abs. 3 SLV, dem Nr. 110 ZDv 20/7 entspricht, wäre sodann eine weitere Beförderung des Antragstellers unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen grundsätzlich nicht vor Ablauf eines weiteren Jahres nach seiner Beförderung zum StFw zulässig gewesen.

Die vom Antragsteller gegen die Wegversetzung erhobenen Einwendungen beschränken sich im wesentlichen darauf, daß bei einem Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen ihm und OStFw H. die SDL hätte berücksichtigen müssen, daß er - der Antragsteller - durch häufige Versetzungen bedingt wiederholt in der Einarbeitungsphase habe beurteilt werden müssen, also nicht gleich kontinuierliche Leistungen habe erbringen können, wie OStFw H.. Unabhängig davon, ob vorliegend ein Leistungsvergleich zwischen OStFw H. und dem Antragsteller überhaupt zulässig wäre, ist das Leistungs- und Eignungsbild von OStFw H. eindeutig besser als das des Antragstellers. Auf die vom Antragsteller angeführten Gründe, die nach seiner Meinung zu seinen schwächeren Beurteilungen geführt haben, kommt es nicht an.

Erweist sich nach alledem die Wegversetzung des Antragstellers zum 1. Dezember 1991 nicht als rechtswidrig, kann auch sein Antrag auf Rückversetzung auf den von ihm begehrten Dienstposten nicht entsprochen werden. Einen Anspruch darauf, auf einen OStFw-Dienstposten versetzt zu werden, hat der Antragsteller nicht. Im übrigen ist dieser Dienstposten derzeit mit einem anderen Soldaten besetzt.

Ist somit der Antrag auf Aufhebung der Versetzungsverfügung als unbegründet zurückzuweisen, ist zugleich auch über den Antrag, festzustellen, daß die Wegversetzung des Antragstellers vom Dienstposten Stabsdienstfeldwebel und Innendienstbearbeiter B TE/ZE 290/006, beim Stab LwA in K. rechtswidrig war, mit entschieden, ohne daß es darauf ankäme, ob der Feststellungsantrag neben dem Anfechtungsantrag zulässig wäre (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO). Eine eigenständige Bedeutung kommt dem - ohnehin nur hilfsweise - gestellten Antrag damit nicht zu.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.