Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.02.1993, Az.: BVerwG 8 C 20/92

Der Kläger kann seiner Einberufung keine Wehrdienstausnahme - namentlich keinen Zurückstellungsgrund - entgegensetzen. Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen waren in dem für die Beurteilung maßgebenden Gestellungszeitpunkt insbesondere die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b WPflG für eine Zurückstellung wegen Betreuungsbedürftigkeit eines - ehelichen oder nichtehelichen - Kleinkindes nicht gegeben. Dies hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats zutreffend angenommen (vgl. Urteile vom 9. Dezember 1983 - BVerwG 8 C 134.81 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 153 S. 30 f., vom 4. Juli 1984 - BVerwG 8 C 2.83 - Buchholz 448.11 § 11 ZDG Nr. 21 S. 25, vom 25. September 1987 - BVerwG 8 C 61.86 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 170 S. 3 und vom 11. November 1988 - BVerwG 8 C 94.86 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 177 S. 17 f.).

Ein verfügbarer Wehrpflichtiger, der sich - wie der Kläger - nicht durchgreifend auf eine gesetzliche Wehrdienstausnahme berufen kann, hat kein Recht darauf, vom Wehrdienst verschont zu werden. Er kann ebensowenig beanspruchen, daß die zuständige Wehrersatzbehörde der Beklagten in Ausübung ihres Ermessens (§ 21 WPflG) über seine Einberufung zum Wehrdienst rechtsfehlerfrei entscheidet. Die im angefochtenen Urteil festgestellte, auf Verwaltungsvorschriften beruhende Verwaltungsübung der Wehrersatzbehörden, verheiratete Väter sowie sorgeberechtigte Väter nichtehelicher Kinder nach Möglichkeit nicht zum Wehrdienst heranzuziehen, ändert daran - entgegen der entscheidungstragenden Ansicht des Verwaltungsgerichts - nichts. Sie vermag weder für sich noch in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) eine die Einberufung des Klägers hindernde Selbstbindung der Beklagten zu begründen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Einberufungspraxis, die über die gesetzlich geregelten Wehrdienstausnahmen hinaus einzelne Wehrpflichtige oder Gruppen von Wehrpflichtigen grundsätzlich nicht zur Dienstleistung heranzieht und damit faktisch zurückstellt, gesetzwidrig; sie kann auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG eine Freistellung anderer Personen nicht rechtfertigen (vgl. BVerwGE 45, 197 (200 f.) [BVerwG 19.06.1974 - VIII C 89/73] m. w. N., ferner Urteile vom 3. August 1976 - BVerwG 6 C 26.76 - Buchholz 448.0 § 26 WPflG Nr. 25 S. 26 m. w. N., vom 9. Dezember 1983, a.a.O. S. 32 f. m. w. N. und vom 4. Juli 1984, a.a.O. S. 25). Die vorübergehende oder dauernde Nichtheranziehung von Wehrpflichtigen zum Wehrdienst wegen eines das öffentliche Interesse an der alsbaldigen Einberufung überwiegende privaten Interesses läßt das Wehrpflichtgesetz nur unter den tatbestandlichen Voraussetzungen einer Wehrdienstausnahme (§§ 9 ff. WPflG) zu. Die Wehrdienstausnahmen - namentlich die Befreiung und Zurückstellung vom Wehrdienst - sind im Wehrpflichtgesetz abschließend geregelt. Änderungen und Erweiterungen obliegen ausschließlich dem Gesetzgeber (vgl. BVerwGE 45, 197 (200 f.) [BVerwG 19.06.1974 - VIII C 89/73] m. w. N.). Sind - wie es hier nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen der Fall ist - die tatbestandlichen Voraussetzungen der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften nicht erfüllt, darf ein Wehrpflichtiger von Rechts wegen auch dann nicht vom Wehrdienst zurückgestellt oder gar befreit werden, wenn der Personalbedarf der Bundeswehr anderweitig gedeckt werden könnte (vgl. BVerwGE 45, 197 (201) [BVerwG 19.06.1974 - VIII C 89/73] und Urteil vom 9. Dezember 1983, a.a.O. S. 33 m. w. N.). Bleiben verfügbare Wehrpflichtige tatsächlich vom Wehrdienst verschont, weil die Bundeswehr sie wegen anderweitiger Deckung ihres Personalbedarfs nicht benötigt, handelt es sich um eine lediglich reflexartige faktische Begünstigung durch anderweitige Einberufungsentscheidungen (vgl. BVerwGE 45, 197 (198 f.) [BVerwG 19.06.1974 - VIII C 89/73]). Diese Begünstigung läuft dem verfassungsrechtlichen Gebot der Wehrgerechtigkeit und dem auf deren Verwirklichung gerichteten System des Wehrpflichtsrechts zuwider. Die verfassungs- und wehrpflichtrechtlich zu mißbilligende Nichtheranziehung verfügbarer Wehrpflichtiger muß lediglich als unvermeidlich hingenommen werden, wenn und soweit die vom Wehrdienst verschonten Wehrpflichtigen wegen des begrenzten Personalbedarfs der Bundeswehr nicht verwendet werden können. Freilich mag eine erhebliche und andauernde Abnahme des Bedarfs der Bundeswehr an Wehrpflichtigen dem Gesetzgeber für den Fall der Beibehaltung der allgemeinen Wehrpflicht unter dem Blickwinkel des Gebots der Wehrgerechtigkeit zwingenden Anlaß geben, die Wehrdienstausnahmen und zugleich das Verhältnis von Wehr- und Zivildienst (etwa im Sinne eines Ersatzdienstes für jeden nicht zum Wehrdienst einberufenen Dienstpflichtigen) neu zu regeln, um die von der Verfassung gebotene umfassende und gleichmäßige Heranziehung aller Wehrpflichtigen zu einer Dienstleistung sicherzustellen. Das ist hier aber nicht weiter zu erörtern. Denn ein Abwehrrecht des wehrpflichtigen Klägers, das dieser dem angefochtenen Einberufungsbescheid verteidigungsweise entgegenhalten könnte, läßt sich daraus nicht herleiten.

Die Wehrgerechtigkeit gebietet vielmehr eine normative Ausgestaltung der Wehrdienstausnahmen (vgl. BVerfG, Beschluß vom 5. November 1974 - BVerfGE 38, 154 (167 f.) [BVerfG 05.11.1974 - 2 BvL 6/71]). Die Einberufungsanordnungen des Bundesministers der Verteidigung (§ 21 WPflG) müssen sich - wie das Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 13. April 1978 - BVerfGE 48, 127 (162 f.)) unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hervorgehoben hat - strikt im Rahmen des Wehrpflichtgesetzes halten. Sie dürfen über die gesetzlich vorgezeichneten Wehrdienstausnahmen hinaus weder einzelne Wehrpflichtige noch Gruppen von Wehrpflichtigen von der Wehrdienstleistung grundsätzlich ausnehmen. Daran vermag auch die jeweils aktuelle Personalbedarfslage nichts zu ändern (vgl. BVerfG, Urteil vom 13. April 1978, a.a.O. S. 163).

Die dargelegte Rechtslage läßt - was das angefochtene Urteil schon bei seinem Ansatz verkennt - für eine "administrative Wehrdienstausnahme", ein "originäres Administrativrecht mit Außenwirkung", keinen Raum. Zwar gesteht § 21 Abs. 1 WPflG den Kreiswehrersatzämtern bei der Auswahl der nach dem Musterungsergebnis verfügbaren Wehrpflichtigen zur Einberufung ein Ermessen zu. Die Wehrpflichtigen haben jedoch kein subjektives Recht auf eine fehlerfreie Ausübung dieses Auswahlermessens. Denn auch ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung bedarf der Rechtsgrundlage (vgl. Urteile vom 7. Januar 1972 - BVerwG 4 C 49.68 - Buchholz 407.8 § 5 WStrG Nr. 1 S. 3 f., vom 29. April 1988 - BVerwG 8 C 69.86 - Buchholz 448.11 § 4 ZDG Nr. 1 S. 3, vom 11. Mai 1989 - BVerwG 3 C 63.87 - Buchholz 451.512 MGVO Nr. 17 S. 74 f. und vom 29. Juni 1990 - BVerwG 8 C 26.89 - Buchholz 448.0 § 13 a WPflG Nr. 20 S. 7 f.; Beschluß vom 8. Januar 1991 - BVerwG 1 B 137.90 - Buchholz 350 § 73 BRAO Nr. 2 S. 1). Daran mangelt es, wenn die das Ermessen einräumende gesetzliche Regelung nicht (zumindest auch) dem Interesse der Betroffenen zu dienen bestimmt ist (vgl. Urteile vom 7. Januar 1972, a.a.O. S. 4 m. w. N., vom 29. April 1988, a.a.O. S. 3 und vom 29. Juni 1990, a.a.O. S. 8 f.; ferner BVerwGE 51, 264 (267) [BVerwG 04.11.1976 - II C 40/74]). So verhält es sich beim Einberufungsermessen der Kreiswehrersatzämter (§ 21 Abs. 1 WPflG). Deren Auswahlermessen bei der Einberufung hat sich ausschließlich an der festgestellten Eignung der Wehrpflichtigen mit Blick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten (vgl. Urteil vom 22. Februar 1985 - BVerwG 8 C 25.84 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 36 S. 14 f. m. w. N.). Es dient allein dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr und nicht zugleich auch privaten Interessen der Wehrpflichtigen (vgl. Urteile vom 22. Februar 1985, a.a.O. S. 15 m. w. N. und vom 12. Februar 1988 - BVerwG 8 C 22.86 - Buchholz 448.0 § 23 WPflG Nr. 10 S. 2). Aus einer solchen Ermessensregelung läßt sich kein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung herleiten (vgl. Urteile vom 29. April 1988, a.a.O. S. 3 und vom 29. Juni 1990, a.a.O. S. 8 f.).

Schon mangels einer Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten über seine Einberufung kann der Kläger sich auch nicht durchgreifend auf den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) berufen (vgl. Urteile vom 7. Januar 1972, a.a.O. S. 5 und vom 29. April 1988, a.a.O. S. 3). Das gilt überdies und um so mehr, weil das von ihm verlangte Unterbleiben (auch) seiner Einberufung wegen der von ihm bezeichneten vermeintlichen Vergleichsfälle rechtswidrig wäre. Denn Art. 3 Abs. 1 GG gewährt keinen Anspruch auf Gleichheit im Unrecht (vgl. BVerwGE 45, 197 (199)[BVerwG 19.06.1974 - VIII C 89/73] und Urteile vom 6. Dezember 1989 - BVerwG 6 C 52.87 - Buchholz 236.1 § 20 a SG Nr. 1 S. 12 und vom 14. Februar 1990 - BVerwG 6 C 54.88 - Buchholz 236.1 § 20 a SG Nr. 2 S. 19; Beschluß vom 2. März 1989 - BVerwG 1 B 164.88 - Buchholz 431.1 Nr. 11 S. 2).