Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.10.1967, Az.: BVerwG VI C 101.64
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 19.10.1967
- Aktenzeichen
- BVerwG VI C 101.64
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1967, 15318
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OVG Rheinland-Pfalz - 07.10.1964 - AZ: 2 A 19/64
Rechtsgrundlagen
- § 53 Abs. 1 G 131 (F. 1957, 1961)
- § 53 Abs. 2 G 131 (F. 1957, 1961)
- § 86 Abs. 1 VwGO
- § 86 Abs. 2 VwGO
- § 1 Abs. 3 BVG
In der Verwaltungsstreitsache
hat der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 1967
in München
durch
den Senatspräsidenten Prof. Dr. Fürst und
die Bundesrichter Dr. Waitz, Dr. Becker, Dr. Nehlert und Niedermaier
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. Oktober 1964 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I.
Der Kläger trat im April 1937 in den Reichsarbeitsdienst ein. Von Oktober 1937 bis zum 8. Mai 1945 gehörte er, zuletzt als Leutnant (Berufssoldat), der Wehrmacht an. Nachdem er bereits im Jahre 1943 zweimal verwundet worden war, erlitt er im Dezember 1944 einen Halsdurchschuß, der zu einer rechtsseitigen Armnervenplexusschädigung führte. Die dadurch bedingte Minderung der Erwerbsfähigkeit ist in einem sozialgerichtlichen Verfahren wegen Gewährung von Leistungen nach dem Bundesversorgungsgesetz - BVG - mit 50 v.H. angenommen worden. Im Jahre 1956 wurde beim Kläger erstmals eine Lungentuberkulose im rechten Lungenflügel festgestellt, die von den Versorgungsbehörden als Wehrdienstbeschädigung im Sinne des Bundesversorgungsgesetzes anerkannt wurde. Wegen dieser Krankheit übt der Kläger seit 1956 keinen Beruf mehr aus.
Den Antrag des Klägers auf Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG lehnte die Bezirksregierung Rheinland-Pfalz durch Bescheid vom 7. Dezember 1961 mit der Begründung ab, die Erwerbsfähigkeit des Klägers sei am 8. Mai 1945 nur um 50 v.H. gemindert gewesen. Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage mit dem Antrag,
unter Aufhebung des Bescheides vom 7. Dezember 1961 und des Widerspruchsbescheides vom 26. April 1962 das beklagte Land zu verpflichten, dem Kläger Versorgungsbezüge nach § 53 Abs. 2 G 131 zu gewähren,
hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 29. Oktober 1963 abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat sein Urteil vom 7. Oktober 1964 im wesentlichen wie folgt begründet:
Berufssoldaten, die - wie der Kläger - den Eintrittsstichtag des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 (F. 1957, 1961) nicht erfüllten, hätten Anspruch auf Versorgung nur, wenn die Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 G 131 (F. 1957, 1961) vorlägen. Dies sei hier nicht der Fall, weil der Kläger beweisfällig dafür geblieben sei, daß er bis zum 8. Mai 1945 infolge einer bis dahin erlittenen Dienstbeschädigung dienstunfähig geworden sei. Der Begriff der Dienstunfähigkeit bestimme sich dabei nach § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 (F. 1957, 1961). Danach sei Dienstunfähigkeit bei einer dauernden Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel anzunehmen. Der Kläger sei zwar unstreitig im Jahre 1943 und im Dezember 1944 im Kampfeinsatz verwundet worden. Die dadurch verursachte Minderung der Erwerbsfähigkeit habe jedoch nach den von den Versorgungsbehörden getroffenen Feststellungen, die der Kläger nicht bestreite, am 8. Mai 1945 allenfalls 50 v.H. betragen. Der Kläger könne deshalb Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG nur erlangen, wenn die erstmals im Jahre 1956 festgestellte Lungentuberkulose bereits am 8. Mai 1945 bestanden und schon in diesem Zeitpunkt seine Erwerbsfähigkeit um wenigstens weitere 16 2/3 v.H. gemindert habe.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erscheine es jedoch schon zweifelhaft, ob der Kläger bereits am 8. Mai 1945 an einer Lungentuberkulose erkrankt gewesen sei. Der den Kläger behandelnde Lungenfacharzt Dr. F. habe zwar als Gutachter im sozialgerichtlichen Verfahren ausgeführt, eine am 19. März 1945 im Lazarett Glogau zu chirurgischen Zwecken hergestellte Röntgenaufnahme lasse bereits Zeichen einer bestehenden, wenn auch vermutlich inaktiven Lungentuberkulose erkennen. Trotz der harten Aufnahmetechnik, wie sie bei Knochenaufnahmen angewandt werde,lasse sich eine verdickte Interlobärlinie, die mit der Lungenzeichnung nicht verwechselt werden könne, einwandfrei nachweisen. Für das Bestehen der Tuberkulose vor dem 8. Mai 1945 spreche nach Meinung des Gutachters auch, daß der Kläger nach einem Vermerk im Krankenblatt des Lazaretts Glogau wegen einer fieberhaften Erkältung nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt habe entlassen werden können und in den nachfolgenden Jahren verschiedentlich wegen Bronchitis und Grippe ärztlich behandelt worden sei. Gegen diese Auffassung, die der Gutachter auch in einem vom Kläger im vorliegenden Rechtsstreit beigebrachten Gutachten vom 4. Februar 1964 vertrete, habe sich jedoch schon im sozialgerichtlichen Verfahren die gutachtlich gehörte Lungenheilstätte Trifels sowie der versorgungsärztliche Dienst des Landesversorgungsamtes Rheinland-Pfalz mit beachtlichen Gründen gewandt. Ebenso habe es der vom Senat als Gutachter gehörte Facharzt Dr. Merz als fraglich bezeichnet, ob der erst im Jahre 1956 erkannte Lungenprozeß seit 1945 langsam fortschreitend bestanden habe. Die Heilstätte Trifels komme darüber hinaus durch einen Vergleich mit ähnlichen Aufnahmen, die mit der gleichen Aufnahmetechnik gefertigt worden seien, zu dem Ergebnis, daß auf der Röntgenaufnahme des Klägers aus dem Jahre 1945 keine Flecken erkennbar seien, die nicht dem normalen Lungengerüst zugehörten. Welcher ärztlichen Auffassung der Vorzug zu geben sei, könne jedoch dahingestellt bleiben. Denn der Kläger habe jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf Versorgung, weil sich nicht aufklären lasse, ob eine etwa am 8. Mai 1945 schon bestehende Tuberkuloseerkrankung bereits in diesem Zeitpunkt die Erwerbsfähigkeit des Klägers meßbar beeinträchtigt habe. Der Senat verkenne zwar nicht, daß sich der Kläger in einer gewissen Beweisnot befinde, weil eine fachärztliche Untersuchung seiner Lunge vor September 1956 nicht stattgefunden habe. Dies könne jedoch nicht dazu führen, den Beweis der Dienstunfähigkeit des Klägers am 8. Mai 1945 bereits dann als erbracht anzusehen, wenn eine solche Krankheitsfolge möglich oder nicht auszuschließen sei. Die Vorschrift des § 53 G 131 sehe - anders als etwa § 1 Abs. 3 BVG - für die hier zu entscheidende Frage keine Beweiserleichterungen vor.
Der Lungenfacharzt Dr. F. habe zwar in dem vom Kläger vorgelegten Gutachten vom 4. Februar 1964 den durch die Lungentuberkulose bedingten Grad der Erwerbsminderung am 8. Mai 1945 auf wenigstens 20 und höchstens 30 v.H. geschätzt. Der Gutachter räume aber selbst ein, daß wegen Fehlens von Labor- und Auskultationsbefunden über die Qualität der Tuberkulose und dementsprechend auch über den dadurch bedingten Grad der Erwerbsminderung keine konkreten Angaben gemacht werden könnten. Sicher sei nach den Ausführungen dieses Gutachtens jedoch, daß die Tuberkulose keine erhebliche Aktivität gehabt haben könne, sonst wäre die Erkrankung nach Kriegsende rascher fortgeschritten. Der Senat sei demgegenüber auf Grund des Gutachtens des Facharztes Dr. M. vom 2. Juli 1964 der Überzeugung, daß eine am 8. Mai 1945 etwa schon bestehende Erkrankung, soweit deren damalige Qualität überhaupt noch nachweisbar sei, zum damaligen Zeitpunkt die Erwerbsfähigkeit des Klägers nicht meßbar, jedenfalls aber nicht über 10 v.H. hinaus beeinträchtigt habe. Dabei sei davon auszugehen, daß auch nach den Ausführungen des Facharztes Dr. F. die Annahme, der Kläger habe im damaligen Zeitpunkt bereits an einer aktiven Lungentuberkulose gelitten, nicht wahrscheinlich sei. Dieser Gutachter sei vielmehr auf Grund der noch vorhandenen Röntgenaufnahme vom 19. März 1945 zu der Auffassung gelangt, daß eine Infektion damals bereits stattgefunden und schon zu Herdsetzungen geführt gehabt habe, die allerdings wieder zur Ruhe gekommen seien. Darüber hinausgehende Feststellungen ließen sich nach Meinung sämtlicher Gutachter aus der Röntgenaufnahme nicht mit hinreichender Sicherheit treffen. Im Falle inaktiver kleinster spezifischer Herdbildungen werde aber, wie der Gutachter Dr. M. überzeugend ausgeführt habe, die Erwerbsfähigkeit praktisch nicht beeinträchtigt. Dies gelte jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Herdbildungen noch nicht zu einer Organtuberkulose geführt hätten. Zwar könne der Meinung des Dr. M. die Tuberkulose sei eine eminent gutartige Erkrankung, nicht gefolgt werden. Diese Ansicht möge für die Gegenwart zutreffen. Für den hier maßgebenden Zeitpunkt sei jedoch davon auszugehen, daß chemotherapeutische Mittel zu einer wirksamen Bekämpfung der. Tuberkulose noch weitgehend unbekannt gewesen seien und eine tuberkulöse Infektion deshalb, begünstigt durch die damals schlechten Ernährungs- und Wohnverhältnisse, leichter als heute zu einer aktiven Erkrankung habe führen können. Insofern sei auch, wie Dr. F. mit Recht hervorhebe, der Erkrankte selbst bei Vorliegen einer nur latenten Tuberkulose gezwungen gewesen, bestimmte Lebensgewohnheiten einzuschränken oder gar aufzugeben, um einer möglichen Reaktivierung der Krankheit zu entgehen. Der Senat sei jedoch mit dem Gutachter Dr. M. der Auffassung, daß in einem solchen Falle die Erwerbsfähigkeit nicht meßbar und jedenfalls nicht auf unabsehbare Zeit gemindert werde. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der im Jahre 1945 herrschenden Lebensverhältnisse. Der Erkrankte werde zwar vermeiden müssen, körperlich anstrengende Arbeiten zu verrichten. Damit sei jedoch nicht schon ohne weiteres eine Minderung seiner allgemeinen Erwerbsfähigkeit, auf die es im Rahmen des § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 (F. 1957, 1961) allein ankomme, verbunden. Ob im Falle des Klägers etwas anderes gelte, lasse sich auch nach der Meinung der Gutachter allein auf Grund der zu chirurgischen Zwecken gefertigten Röntgenaufnahme nicht hinreichend beurteilen.
Der Einholung eines Obergutachtens habe es unter diesen Umständen nicht bedurft. Die vorliegenden ärztlichen Gutachten kämen nämlich insoweit übereinstimmend zu dem Ergebnis, daß eine exakte Qualitätsdiagnose wegen Fehlens jeglicher Untersuchungsergebnisse aus dieser Zeit sich nicht stellen lasse. Zu weitergehenden Erkenntnissen könnte auch ein Obergutachter, der seine Diagnose ebenfalls nur anhand der "harten Aufnahme" aus dem Jahre 1945 stellen könnte, nicht beitragen. Ebenso bestehe entgegen der Meinung des Klägers keine Veranlassung, die Akten des Versorgungsamtes Landau mit einer darin befindlichen versorgungsärztlichen Stellungnahme zu dem Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 22. August 1960 - S 4 V 400/1958 - beizuziehen. Denn auf die in jenem Rechtsstreit allein zu klärende Frage, ob das Lungenleiden des Klägers mit Wahrscheinlichkeit auf seine Wehrdienstzeit zurückzuführen sei, komme es hier nicht entscheidend an.
Gegen das am 22. Oktober 1964 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20. November 1964 die zugelassene Revision eingelegt und sie am 16. Dezember 1964 begründet. Er verfolgt mit der Revision sein bisheriges Klageziel weiter. Die Revision rügt die Verletzung des § 86 Abs. 1 und 2 VwGO, die Tatsachenwürdigung des Berufungsgerichts und die vom Berufungsgericht an die Beweislast gestellten Anforderungen. Sie trägt dazu im wesentlichen vor:
In der mündlichen Berufungsverhandlung sei ausdrücklich der Antrag auf Einholung eines Obergutachtens gestellt worden. Dieser Antrag sei nicht durch einen begründeten Gerichtsbeschluß (§ 86 Abs. 2 VwGO) abgelehnt worden. Ebenso habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung die Beiziehung der gesamten Akten des Versorgungsamtes Landau beantragt. Auch hierüber sei nicht durch Beschluß entschieden worden.
Aber auch ohne ausdrücklichen Beweisantrag hätte das Berufungsgericht alle Unterlagen bei ziehen und bei den widersprechenden Gutachten ein Obergutachten einholen müssen. Da das Berufungsgericht das unterlassen habe, habe es gegen seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) verstoßen. Zu den weiteren Akten hätten die über den Kläger angefallenen Akten des Gesundheitsamtes Zweibrücken gehört. Bei diesen Akten befände sich die erste Aufnahme, die nach dem Krieg über den Lungenbefund des Klägers gemacht worden und bei der damals eine Tuberkulose diagnostiziert worden sei. Das Gericht hätte weiter die Unterlagen des Sachverständigen Dr. F. beiziehen müssen. Der Kläger sei bei diesem fortlaufend in Behandlung gewesen, die Krankengeschichte des Dr. F. hätte wesentliche Grundlagen für eine Begutachtung abgegeben. Bei den Akten des Versorgungsamtes Landau, die das Gericht hätte beiziehen müssen, befinde sich nicht nur die versorgungsärztliche Stellungnahme zum Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 22. August 1960, sondern auch die vom Kläger selbst beigebrachte Krankengeschichte des Lazaretts mit der einzigen Röntgenaufnahme aus der Kriegszeit. Das Berufungsgericht habe zwar die Beiziehung der zuletzt genannten Akten angeordnet. Es habe dann aber, obwohl die Akten in der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegen hätten, über die Sache verhandelt und entschieden. Hätte das Gericht alle diese Unterlagen beigezogen und dem Gutachter zur Verfügung gestellt, so wäre das Gutachten voraussichtlich anders ausgefallen; jedenfalls könne das Urteil auf dieser Unterlassung beruhen. Ebenso hätte auf Grund dieser Unterlagen ein sachkundiger Obergutachter ein anderes Ergebnis gefunden. Jedenfalls könne auch hierauf das angefochtene Urteil beruhen.
Das Berufungsgericht habe außerdem die vorhandenen Gutachten nicht ausreichend und zum Teil fehlerhaft gewürdigt. Nach dem Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 18. Februar 1955 - 1. KV/1709/1954 - stehe zwischen den Streitparteien rechtskräftig und bindend fest, daß der Kläger allein auf Grund seiner Kriegsverletzung in seiner Erwerbsfähigkeit um 50 v.H. gemindert sei. Bei dieser Feststellung sei eine Lungentuberkulose nicht berücksichtigt. Wenn demgegenüber der Regierungsmedizinaldirektor Prof. Dr. K. der das Gutachten für das Berufungsgericht gefertigt habe, zu dem Ergebnis komme, daß die Minderung der Erwerbsfähigkeit für die damalige Zeit nur mit 40 v.H. zu veranschlagen sei, könne dies der Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit nicht zugrunde gelegt werden. Wenn das Sozialgericht im Urteil vom 18. Februar 1955 eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um 50 v.H. festgestellt habe, könne die 1945 keinesfalls niedriger gewesen sein. Prof. Dr. Kraemer sei offenbar einem logischen Irrtum erlegen, den das angefochtene Urteil übernommen habe. Es liege auch ein Verstoß gegen die Denkgesetze vor.
Das angefochtene Urteil beruhe auch deshalb auf einem Verstoß gegen den § 86 VwGO, weil das Berufungsgericht die Würdigung der Aussagewerte der Gutachten des Dr. F. und des Dr. M. unzutreffend vorgenommen habe. Das Gericht habe zwar nicht verkannt, daß die Auffassung, bei der Tuberkulose handle es sich um eine eminent gutartige Erkrankung, völlig unhaltbar sei, jedenfalls für das Jahr 1945. Bei derart unzutreffenden Auffassungen müsse der Kläger die Sachkunde des Gutachters rügen. Das Berufungsgericht hätte allein aus dieser Äußerung den Schluß ziehen müssen, daß dem Gutachten des Dr. M. gegenüber dem begründeten und gut fundierten Gutachten des Dr. F. nicht der Vorzug habe gegeben werden können, so daß aus diesem Grund die Einholung eines Obergutachtens unerläßlich gewesen sei. Wenn das Berufungsgericht in der Begründung des angefochtenen Urteils ausführe, zu weitergehenden Erkenntnissen als den bisher vorliegenden könne auch ein Obergutachter nicht kommen, so nehme es damit unzulässigerweise die Beweiswürdigung vorweg.
Das Berufungsgericht habe außerdem zu hohe Anforderungen an die Beweislast des Klägers gestellt, obwohl es eine "gewisse Beweisnot" des Klägers anerkannt habe. In dem vorliegenden Sonderfall hätten die allgemeinen Beweislastregeln des Verwaltungsstreitverfahrens abgeändert und § 1 Abs. 3 BVG entsprechend angewendet werden müssen.
Schließlich sei zu berücksichtigen, daß am 8. Mai 1945 noch das damalige Wehrmachtfürsorge- und -Versorgungsgesetz (WFVG) gegolten habe. Wie sich aus den Versorgungsakten ergebe, sei der Kläger nach der Beurteilung des Dienstunfähigkeitsgrades mit dem Tauglichkeitsgrad II b beurteilt worden. Nach den Richtlinien zu § 84 WFVG habe für den Kläger sogar eher die Stufe III zugetroffen. Nach den damals geltenden Bestimmungen sei der Kläger deshalb auf jeden Fall dienstunfähig gewesen und könne somit Versorgung auch ohne Berücksichtigung der Tuberkulose beanspruchen.
Der Beklagte hat die Zurückweisung der Revision beantragt.
II.
Die Revision ist unbegründet.
Entgegen der Ansicht der Revision war das Berufungsgericht nicht verpflichtet, über die Einholung eines weiteren Gutachtens gemäß § 86 Abs. 2 VwGO durch Beschluß zu entscheiden. Es kann zwar nicht der Auffassung des Beklagten gefolgt werden, daß über einen in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag auch in den Gründen des Urteils entschieden werden kann (vgl. BVerwGE 12, 268 [BVerwG 23.06.1961 - BVerwG IV C 308/60]). Der gerügte Verfahrensmangel liegt jedoch deshalb nicht vor, weil der Kläger in der mündlichen Berufungsverhandlung keinen Beweisantrag im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO gestellt hatte. In der Niederschrift über die Sitzung des Berufungsgerichts am 23. September 1964 sind die Anträge des Klägers wie folgt festgehalten: "Der Berufungskläger stellte den Antrag aus dem Schriftsatz vom 13.2.1964 (Bl. 59 d.A.), hilfsweise, ein Obergutachten einzuholen." Dieser hilfsweise gestellte Antrag kann lediglich als Anregung an das Gericht, den Sachverhalt gemäß § 86 Abs. 1 VwGO durch Einholung eines weiteren Gutachtens von Amts wegen weiter aufzuklären, aufgefaßt werden, nicht aber als förmlicher Beweisantrag im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO. Denn ein solcher Antrag kann in der Regel nur in einem nach Beweisthema und Beweismittel bestimmten und zu Protokoll erklärten (Haupft-) Antrag gesehen werden (BVerwGE 21, 184 [BVerwG 28.05.1965 - BVerwG VII C 125.63]; vgl. auchBeschlüsse vom 11. Januar 1963 - BVerwG VII B 44.61 - [Buchholz BVerwG 310, § 86 VwGO Nr. 16 = VerwRspr. Bd. 15 Nr. 253] undvom 3. März 1965 - BVerwG VIII B 77.64 -). Das muß vor allem gelten, wenn - wie hier der Kläger - der Beteiligte in der mündlichen Verhandlung durch einen Rechtsanwalt vertreten war, von dem angenommen werden muß, daß er sich über den Unterschied und die Bedeutung einer im Rahmen des § 86 Abs. 1 VwGO vorgetragenen Anregung und einem förmlichen Beweisantrag im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO im klaren ist. Offenbleiben kann, ob der Vorsitzende gemäß § 86 Abs. 3 VwGO eine Klärung hätte herbeiführen müssen, ob der Bevollmächtigte des Klägers mit seinem "Antrag" nicht etwa doch einen förmlichen Beweisantrag im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO beabsichtigt hatte. Denn insoweit hat die Revision keinen Verfahrensmangel geltend gemacht.
Soweit die Revision hinsichtlich der Beiziehung der Akten des Versorgungsamtes Landau die Verletzung des § 86 Abs. 2 VwGO rügt, kann sie ebenfalls keinen Erfolg haben, weil der Kläger nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 23. September 1964 in der mündlichen Verhandlung keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt hat.
Die Nichteinholung eines weiteren Gutachtens und die unterlassene Beiziehung der Akten des Versorgungsamtes Landau stellen auch keine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) dar.
Zur Begründung des erstgenannten Verfahrensmangels trägt die Revision vor, das Berufungsgericht hätte schon wegen der völlig haltlosen Behauptung in dem Gutachten des Dr. Merz, bei Tuberkulose handle es sich um eine eminent gutartige Erkrankung, und des sich daraus ergebenden Aussagewertes des Gutachtens dieses nicht dem gut fundierten Gutachten des Dr. Fickert entgegenhalten, ihm jedenfalls nicht den Vorzug geben dürfen, sondern ein Obergutachten einholen müssen. Außerdem hätte ein sachkundiger Obergutachter ein anderes Ergebnis gefunden, wenn ihm die Akten des Gesundheitsamtes Zweibrücken, die Unterlagen des Dr. Fickert und die Akten des Versorgungsamtes Landau, die dem Gutachter Dr. Merz nicht vorgelegen hätten und die das Gericht hätte beiziehen müssen, zur Verfügung gestanden hätten.
Die Entscheidung über die Einholung weiterer Gutachten steht - im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 VwGO) - im pflichtgemäßen Ermessen des Tatsachengerichts (§ 98 VwGO in Verbindung mit §§ 404 und 412 Abs. 1 ZPO). Unterbleibt die Einholung eines weiteren Gutachtens, so stellt das nur dann einen Verfahrensmangel dar, wenn sich die weitere Beweiserhebung dem Gericht aufdrängen mußte. Das kann der Fall sein, wenn das bisherige Beweisergebnis zur Bildung eines Urteils nicht ausreicht und die Möglichkeit einer weiteren Aufklärung vom Gericht nicht ausgeschlossen werden kann. Das trifft insbesondere zu, wenn es sich um nach den vorliegenden Gutachten noch nicht hinreichend geklärte besonders schwierige Fachfragen handelt, wenn die vorliegenden Gutachten grobe Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen, wenn sie von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen oder Anlaß zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit der Gutachter geben (vgl. dazu auchUrteil vom 16. Juni 1966 - BVerwG VI C 103.64 - undBeschluß vom 9. August 1966 - BVerwG II B 17.66 - mit weiteren Nachweisen).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und der besonderen Umstände des vorliegenden Falles mußte sich dem Berufungsgericht die Einholung eines weiteren Gutachtens nicht aufdrängen. Die entscheidende Frage ist hier, ob beim Kläger am 8. Mai 1945 eine Dienstbeschädigung in Form einer Lungentuberkulose vorlag, die seine Erwerbsfähigkeit in einem Maß minderte, daß er zusammen mit der feststehenden und unstreitig auf Kriegsverletzung beruhenden Dienstbeschädigung zu dem genannten Zeitpunkt in seiner Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel dauernd gemindert war. Die hier bestehende und insoweit auch nicht mehr zu beseitigende Schwierigkeit der Sachaufklärung liegt im wesentlichen darin, daß die Tuberkulose des Klägers erst im Jahre 1956 in Erscheinung getreten ist und aus der hier maßgebenden Zeit keine Unterlagen vorhanden sind, die eine sichere Beurteilung ermöglichen. Es war deshalb bereits in dem vom Kläger angestrengten sozialgerichtlichen Verfahren zweifelhaft, ob im Jahre 1945 überhaupt eine auf Wehrdienstbeschädigung beruhende Tuberkulose vorlag, was nach dem Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 22. August 1960 - S 4 V 400/1958 - nicht restlos und eindeutig geklärt werden konnte. In diesem Urteil wurde die 1956 aufgetretene Lungentuberkulose des Klägers nur gemäß § 1 Abs. 3 BVG als Wehrdienstbeschädigung anerkannt, weil nach der Überzeugung des Gerichts eine Wahrscheinlichkeit dafür besteht, daß das Lungenleiden auf die Wehrdienstzeit zurückzuführen ist. Das Berufungsgericht hat diese Frage in dem vorliegenden Verfahren nicht abschließend beantwortet, sondern festgestellt, es sei nicht nachgewiesen, daß eine am 8. Mai 1945 etwa schon bestehende Tuberkulose zusammen mit der auf Kriegsverletzung beruhenden Dienstbeschädigung zu einer dauernden Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel geführt hat. Diesen Feststellungen lagen im wesentlichen die Gutachten des Dr. Fickert vom 4. Februar 1964 und des Dr. Merz vom 2. Juli 1964 zugrunde. Beide Gutachten weisen in wesentlichen Punkten im Grunde genommen keine entscheidenden Divergenzen auf.
Dr. Fickert, der davon ausgeht, daß vor dem 19. März 1945 eine tuberkulöse Infektion stattgefunden haben müsse, führt in seinem Gutachten aus, diese Infektion habe zu Herdsetzungen geführt, die wohl bis dahin wieder zur Ruhe gekommen 4 seien. Über die Aktivität der Tuberkulose zu diesem Zeitpunkt (19. März 1945) könne nach seiner Meinung nur wenig ausgesagt werden. Sicher sei, daß sie keine große Aktivität gehabt haben könne, sonst wäre ein Fortschreiten der Tuberkulose in der Nachkriegszeit rascher erfolgt. Zur exakten Qualitätsdiagnose der vor dem 19. März 1945 aufgetretenen Tuberkulose seien Laboruntersuchungen neben Auskultationsbefunden usw. erforderlich, die jedoch in den Krankenblättern nicht aufzufinden gewesen seien.
Dr. Merz vertritt in seinem Gutachten die Auffassung, daß sich nie befriedigende Klarheit über den damaligen Zustand der Lunge gewinnen lassen werde. Die Tatsache, daß die Lungenerkrankung erst im Jahre 1956, also elf Jahre nach Kriegsende, so auffällig gewesen sei, daß sie habe erkannt werden können, lasse es immerhin fraglich erscheinen, ob der spezifische Prozeß seit 1945 langsam fortschreitend bestanden habe, wobei auch die Frage der sogenannten Brückensymptome zu erwähnen wäre. Nach allem bestehe kein zwingender Grund, eine aktive Lungentuberkulose bereits im Jahre 1945 anzunehmen. Auch Dr. Fickert räume in seinem Gutachten ein, daß die Tuberkulose im Jahre 1945 keine erhebliche Aktivität gehabt haben könne.
Diese Auffassung lasse sich wahrscheinlich noch dahingehend reduzieren, daß vermutlich keinerlei Aktivität bestanden habe.
Diese Ausführungen beider Gutachter lassen eindeutig erkennen, daß die Qualität einer Lungentuberkulose des Klägers am 8. Mai 1945, deren Vorhandensein unterstellt, heute nicht mehr befriedigend und mit einiger Sicherheit geklärt werden kann. Die Qualität der Tuberkulose am 8. Mai 1945 ist aber die entscheidende Grundlage der Beurteilung des durch sie bewirkten Ausmaßes der dauernden Minderung der Erwerbsfähigkeit in diesem Zeitpunkt.
Das Ausmaß der durch die Tuberkulose bedingten Minderung der Erwerbsfähigkeit am 8. Mai 1945 schätzt Dr. F. in seinem Gutachten auf mindestens 20, höchstens aber 30 v.H. Eine genaue Festlegung des Vomhundertsatzes muß nach seiner Meinung offengelassen werden, da über die Qualität der Tuberkulose konkrete Angaben nicht gemacht werden können. Dr. M. ertritt in seinem Gutachten die Ansicht, im Falle inaktiver kleinster spezifischer Herdbildungen müßte die dadurch bedingte Minderung der Erwerbsfähigkeit auf 0 v.H., aber sicher nicht höher als auf 10 v.H. geschätzt werden; im Falle einer aktiven Tuberkulose, die natürlich nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden könne, auf etwa 30 bis 40 v.H.
Trotz dieser unterschiedlichen Auffassungen der Gutachter, die sich bei näherer Betrachtung aber als gar nicht so sehr einander widersprechend erweisen, mußte sich dem Berufungsgericht die Einholung eines weiteren Gutachtens nicht als notwendig erweisen. Die beiden Gutachten zu entnehmende Unsicherheit der Beurteilung der Minderung der Erwerbsfähigkeit beruht entscheidend auf der Tatsache, daß die Qualität der am 8. Mai 1945 vorhandenen Tuberkulose nicht mehr feststellbar ist. Bei der Unaufklärbarkeit dieser Frage wird jeder weitere Gutachter vor derselben Situation stehen und keine sichere Aussage über den Grad der Erwerbsminderung machen können. Sein Urteil wird im wesentlichen davon abhängen, welche Qualität der Tuberkulose er am 8. Mai 1945 für die wahrscheinlichste hält. Bei dieser Sachlage ist die zu treffende Entscheidung im wesentlichen eine Frage der vom Tatsachengericht unter Beachtung der maßgeblichen Beweisregeln vorzunehmenden Beweiswürdigung. Das Berufungsgericht hat demnach ohne Rechtsfehler und ohne daß darin eine unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses läge, von der Einholung eines weiteren Gutachtens abgesehen, weil eine weitere Aufklärung des Sachverhalts davon nicht erwartet werden konnte.
Die Nichteinholung eines weiteren Gutachtens erweist sich auch nicht unter dem Gesichtpunkt als fehlerhaft, daß das Berufungsgericht die Akten des Gesundheitsamtes Zweibrücken, die Unterlagen des Dr. F. und die Akten des Versorgungsamtes Landau nicht beigezogen und dem Gutachter Dr. M. zur Verfügung gestellt hat.
Nach dem Vortrag der Revision befindet sich in den Akten des Gesundheitsamtes Zweibrücken die Aufnahme über den Lungenbefund des Klägers, bei der erstmals eine Tuberkulose diagnostiziert worden ist. Es muß sich dabei also um eine Aufnahme im Zusammenhang mit der im Jahre 1956 erstmals erkennbar gewordenen Tuberkuloseerkrankung des Klägers gehandelt haben. Die Vorgeschichte sowie die Art dieser Erkrankung waren bereits Gegenstand des sozialgerichtlichen Verfahrens. Diese Umstände waren auch dem Gutachter Dr. M. bekannt (vgl. S. 3 seines Gutachtens). Wie sich aus den Akten des Sozialgerichts Speyer ergibt, konnten aus der Tatsache der Erkrankung des Klägers an Tuberkulose im Jahre 1956 keine entscheidenden und sicheren Rückschlüsse darauf gezogen werden, ob beim Kläger bereits am 8. Mai 1945 eine Tuberkulose vorlag. Ebensowenig konnte Dr. F. hieraus Entscheidendes für das Vorhandensein und die Qualität der Tuberkulose am 8. Mai 1945 gewinnen. Da sich außerdem aus dem Vorbringen der Revision nicht ergibt, daß den genannten Akten mehr als die Tatsache und die Art der Erkrankung des Klägers im Jahre 1956 entnommen werden kann und dem Gutachter Dr. M. dieser Sachverhalt bekannt war, ist nicht ersichtlich, in welcher Weise die Beiziehung dieser Akten, die im übrigen der Kläger selbst nicht beantragt hatte, zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts hätte dienen können. Dem Berufungsgericht mußte sich demnach die Beiziehung dieser Akten nicht aufdrängen. Das Berufungsgericht hat deshalb insoweit nicht gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen, so daß die Nichteinholung eines weiteren Gutachtens sich auch nicht unter diesem Gesichtspunkt als fehlerhaft erweist.
Die Revision hat weiter nicht dargelegt, in welcher Weise die Unterlagen des Dr. F., der den Kläger in seinem Privatsanatorium behandelt hatte, einer weiteren Sachaufklärung hätten dienlich sein können. Es ist auch nicht ersichtlich, in welcher Weise der Verlauf der im Jahre 1956 erstmals erkennbar gewordenen Tuberkulose eingehendere und genauere Rückschlüsse auf das Vorhandensein und die Qualität einer Tuberkulose des Klägers am 8. Mai 1945 und des dadurch bedingten Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit hätte ermöglichen sollen, als dies in dem Gutachten des Dr. M. und in dem vom Kläger vorgelegten Gutachten des Dr. F., dem jedenfalls seine Unterlagen zur Verfügung standen, der Fall war. Hinzu kommt, daß der Kläger die Beiziehung dieser Unterlagen in den Vorinstanzen selbst nicht beantragt hat. Ein Verfahrensfehler kann somit in der Nichtbeiziehung dieser Unterlagen nicht gesehen werden.
Das gleiche gilt hinsichtlich der Beiziehung der Akten des Versorgungsamtes Landau. Das Revisionsvorbringen, in dem lediglich darauf hingewiesen wird, daß sich in diesen Akten neben einer versorgungsärztlichen Stellungnahme zu dem Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 22. August 1960 die Krankengeschichte des Lazaretts mit der einzigen Röntgenaufnahme aus der Kriegszeit befindet, läßt nicht erkennen, in welcher Weise diese Unterlagen zu einer weiteren Sachaufklärung hätten beitragen können. Abgesehen von dieser mangelhaften Darlegung des gerügten Verfahrensmangels übersieht die Revision, daß der Gutachter Dr. M. wie sich aus der Einleitung seines Gutachtens vom 2. Juli 1964 ergibt, die Akten des Versorgungsamtes Landau beigezogen hatte und diese seinem Gutachten mit zugrunde lagen. Außerdem weist Dr. M. in einem Nachsatz zu seinem Gutachten noch ausdrücklich darauf hin, daß ihm die Röntgenaufnahme vom März 1945 zur Einsicht vorgelegen und er diese mit dem Röntgenologen des versorgungsärztlichen Dienstes erörtert hat. Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht, obwohl es das Versorgungsamt Landau um Übersendung der Versorgungsakten gebeten hatte, ohne diese entschieden hat, nachdem sie im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, zu der der Kläger selbst und sein Prozeßbevollmächtigter erschienen waren, noch nicht eingetroffen waren. Das Berufungsgericht hat hierzu außerdem zutreffend dargelegt, daß es in dem Verwaltungsverfahren, in dem diese Akten gebildet worden sind und das zu dem mit Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 22. August 1960 abgeschlossenen Prozeß - dessen Akten dem Berufungsgericht vorlagen - geführt hatte, nur um die Frage ging, ob die im Jahre 1956 in Erscheinung getretene Tuberkulose des Klägers mit Wahrscheinlichkeit auf seinen Wehrdienst zurückzuführen ist. Diese Frage war für das Berufungsgericht nicht entscheidend. Es hat den geltend gemachten Anspruch deshalb verneint, weil nicht nachgewiesen ist, daß eine am 8. Mai 1945 etwa bestehende Tuberkulose eine Qualität hatte, die zusammen mit den auf Kriegsverletzung beruhenden Schäden zu einer dauernden Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel geführt hatte, eine Frage, die nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens vor dem Versorgungsamt und dem anschließenden sozialgerichtlichen Verfahren war.
Dem Berufungsgericht mußte sich die Einholung eines weiteren Gutachtens auch nicht deshalb aufdrängen, weil Dr. M. in seinem Gutachten die nach Ansicht der Revision unhaltbare Auffassung vertreten hatte, die Tuberkulose sei eine eminent gutartige Erkrankung. Diese Äußerung ist ohne Einfluß darauf, daß - wie ausgeführt - auch von einem weiteren Gutachter keine exakte Qualitätsdiagnose, die die Grundlage für die Beurteilung der Erwerbsminderung am 8. Mai 1945 bildet, zu erwarten war. Außerdem kann dieser Satz des Gutachtens nicht für sich und losgelöst aus dem Zusammenhang, in dem er steht, betrachtet werden. Der Gutachter wollte damit ersichtlich zum Ausdruck bringen, daß die Tuberkulose auch in den postprimären Formen leicht und subklinisch verlaufe, meist nicht erkannt und vom Erkrankten Dicht bemerkt werde. Eine einmal durchgemachte Tuberkulose stelle zwar prinzipiell eine Lebensgefährdung dar, die aber, insbesondere in Fällen, in denen wie hier nur kleine spezifische Herdbildungen vorlägen, praktisch keine Bedeutung habe. Abschließend kommt der Gutachter zu dem Ergebnis, daß am 8. Mai 1945 im Falle inaktiver kleinster Herdbildungen die Minderung der Erwerbsfähigkeit auf 0 v.H., sicher aber nicht höher als auf 10 v.H. zu schätzen wäre, im Falle einer aktiven Tuberkulose, die natürlich nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden könne, auf etwa 30 bis 40 v.H. Diese Darlegungen mußten dem Berufungsgericht nicht Anlaß geben, an der Sachkunde des Gutachters zu zweifeln. Das Berufungsgericht hat sich im Rahmen seiner tatsächlichen Würdigung mit diesem Gutachten unter Berücksichtigung des Gutachtens des Dr. F. und den weiteren vorliegenden ärztlichen Äußerungen auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß eine aktive Tuberkulose des Klägers im Jahre 1945 nicht nachweisbar ist, und daraus den Schluß gezogen, daß auch unter Berücksichtigung der damaligen Lebensverhältnisse eine meßbare und ausreichende dauernde Minderung der allgemeinen Erwerbsfähigkeit nicht nachgewiesen werden kann.
Soweit die Revision vorträgt, das Berufungsgericht habe die vorhandenen Gutachten nicht ausreichend und zum Teil fehlerhaft gewürdigt, handelt es sich um unzulässige (§ 137 Abs. 2 VwGO) Angriffe gegen die Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts läßt neben - wie dargelegt - hier nicht gegebenen Verfahrensmängeln in bezug auf die tatsächlichen Feststellungen keine revisionsrechtlich allein beachtlichen Verstöße gegen allgemeine Beweisgrundsätze, insbesondere gegen allgemeine Erfahrungssätze und die Denkgesetze erkennen. Vor allem gehen die auf das nervenfachärztliche Gutachten des Prof. Dr. Kl Vom 1. Juli 1964 Bezug nehmenden Angriffe fehl. Dieses Gutachten, das zu der hier entscheidenden Frage auf das Gutachten des Dr. M. verweist, führt aus, die durch den Halsdurchschuß bedingte Minderung der Erwerbsfähigkeit sei am 8. Mai 1945 auf 40 v.H. anzusetzen. Dies mag, insbesondere wenn man das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 18. Februar 1955 - 1. KV/1709/54 - berücksichtigt, darauf zurückzuführen sein, daß der Gutachter dabei wohl unter Außerachtlassung des § 30 BVG nur rein medizinische Gründe berücksichtigt hat. Das ist hier aber ohne Bedeutung, denn das Berufungsgericht ist eindeutig davon ausgegangen, daß die auf der Kriegsverletzung des Klägers beruhende Minderung der Erwerbsfähigkeit am 8. Mai 1945 50 v.H. betragen hat.
Entgegen der Ansicht der Revision beruht das Berufungsurteil nicht auf einer Verkennung der Beweislast. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats gelten für die Anforderungen, die an den Nachweis der anspruchsbegründenden Voraussetzungen zu stellen sind, auch im Rahmen des Gesetzes zu Art. 131 GG die allgemeinen Grundsätze. Es ist also der volle Beweis (mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit) zu erbringen (vgl. u.a.Beschluß vom 2. Juni 1967 - BVerwG VI B 16.66 - mit weiteren Nachweisen und insbesondere dasUrteil vom 8. März 1967 - BVerwG VI C 108.65 - zum Nachweis der Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 gemäß § 6 Abs. 2 G 131). Im vorliegenden Fall kann nichts anderes gelten, insbesondere ist hier eine entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 3 BVG nicht möglich. Es erscheint schon zweifelhaft, ob dieser ersichtlich auf den besonderen Charakter des Rechts der Kriegsopfer abgestellten und von den allgemeinen Beweislastregeln abweichenden Beweiserleichterung überhaupt außerhalb des Bundesversorgungsgesetzes, vor allem im Versorgungsrecht des Beamtenrechts und des Gesetzes zu Art. 131 Bedeutung zukommen kann. Diese Frage kann aber hier ebenso wie in BVerwGE 14, 181 (185)[BVerwG 23.05.1962 - VI C 39/60] dahingestellt bleiben. Denn § 1 Abs. 3 BVG läßt anstelle des vollen Beweises eine Wahrscheinlichkeit nur für die Frage genügen, ob eine Gesundheitsstörung Folge einer Schädigung im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 BVG ist. Eine entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 3 BVG könnte demnach allenfalls dazu führen, daß für die Bejahung der Frage, ob es sich bei der Schädigung des Klägers um eine Dienstbeschädigung im Sinne des § 53 Abs. 2 G 131 (F. 1957, 1961) handelt, die Wahrscheinlichkeit genügt. Sie würde dagegen keine Beweiserleichterung für die hier entscheidende Frage bedeuten, ob beim Kläger am 8. Mai 1945 auf Grund einer Tuberkulose eine Schädigung vorlag, die zusammen mit der auf Kriegsverletzung beruhenden Schädigung eine dauernde Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel ergab.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 23, 263 [BVerwG 23.02.1966 - VI C 18/63] mit weiteren Nachweisen) beurteilt sich der Begriff der Dienstfähigkeit im Sinne des § 53 Abs. 2 Satz 1 - zweite Alternative - G 131 (F. 1957, 1961) nach Abs. 1 Satz 5 dieser Vorschrift und nicht, wie die Revision meint, nach den Bestimmungen des am 8. Mai 1945 geltenden Wehrmachtversorgungsrechts. Eines Eingehens auf die vom II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts (vgl.Urteile vom 29. März 1966 - BVerwG II C 97.63 - [BVerwGE 24, 44, 51[BVerwG 29.03.1966 - II C 97/63]] undvom 15. Dezember 1966 - BVerwG II C 59.64 -)erwogene und hiervon abweichende Auffassung, daß für Berufsoffiziere, die den Eintrittsstichtag des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 (F. 1957, 1961) nicht erfüllen, am 8. Mai 1945 aber eine Dienstzeit im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 G 131 von zehn oder mehr Jahren abgeleistet haben, etwas anderes gelten könne, bedarf es hier schon deshalb nicht, weil der Kläger ersichtlich die Voraussetzung des § 53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 G 131 nicht erfüllt. Die Ausführungen zu der am 8. Mai 1945 vorhandenen Versehrtenstufe können demnach der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.
Nach alledem erweist sich die Revision des Klägers als unbegründet. Es war deshalb mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zu entscheiden, wie geschehen.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 5.900 DM festgesetzt.
Dr. Waitz
Dr. Becker
Dr. Nehlert
Niedermaier