Gegen die Einordnung als Dienstvertrag spricht, dass die gesetzliche Regelung des Dienstvertrages auf menschliche Dienste zugeschnitten ist, während der hier geschuldete Internetzugang ohne menschliches Zutun bereit gestellt wird, wenn erstmal die dazu erforderlichen Anlagen des Anbieters entsprechend eingerichtet sind. Die menschlichen Arbeitsleistungen des Anbieters beschränken sich während der Vertragslaufzeit im Wesentlichen auf die Unterhaltung seiner Telekommunikationsanlagen, also auf die Erhaltung der Gebrauchsfähigkeit der Telekommunikationsanschlüsse seiner Kunden. Auch die Rechtsfolgen sprechen gegen die Einordnung als Dienstvertrag. Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit sind verpflichtet, Einzelheiten über ihre Erstattungsregeln zu veröffentlichen, so dass der Gesetzgeber Gewährleistungspflichten des Anbieters voraussetzt. Das Dienstvertragsrecht sieht aber keine Gewährleistung des Dienstverpflichteten vor. Während bei menschlichen Diensten nur geschuldet sein kann, dass der vom Berechtigten ausgewählte Dienstverpflichtete seine persönlichen Kräfte angemessen einsetzt und ausschöpft, kann bei automatisiert und ohne menschliches Zutun erbrachten Leistungen lediglich gefordert werden, dass die eingesetzten Anlagen ständig zum Gebrauch geeignet sind und technisch fehlerfrei funktionieren. Dass der Diensteanbieter nicht für die Funktionsfähigkeit des Internets oder daran angeschlossener Rechner Dritter einstehen kann, trifft zwar zu. Der Anbieter ist im Rahmen des vertragsgemäßen Gebrauchs aber auch nur verpflichtet, einen Zugang zum Internet- also eine fehlerfreie Verbindung zum Internet-Knotenpunkt technisch fehlerfrei bereit zu stellen.
Gegen die Einordnung als Werkvertrag spricht, dass nicht die Herbeiführung eines schon bei Vertragsschluss bestimmten Erfolges geschuldet ist, sondern dass es der Teilnehmer während der Vertragslaufzeit in der Hand hat, wie er den Internetzugang gebraucht, welche Daten er also in das und aus dem Internet transportieren lässt. Ein Werkvertrag liegt nur vor, wenn über die Gebrauchsüberlassung hinaus noch die Herstellung eines schon bei Vertragsschluss bestimmten Werkes geschuldet ist, was bei Verträgen über die Bereitstellung von Telekommunikationsanschlüssen nicht der Fall ist.
Der Anbieter von Internet- Zugängen schuldet die technisch fehlerfreie Bereitstellung eines Zugangs zum Telekommunikationsnetz "Internet" an einem Übergabepunkt, damit der Teilnehmer im internet bereitgestellte Kommunikations- und Informationsdienste nutzen kann. Soweit dem Teilnehmer gleichgültig sein mag, dass er Rechner des Anbieters für den Internetzugang benötigt, so ist es ihm ebenfalls gleichgültig, dass es eines Transportes von Daten in das und aus dem Internet bedarf, um ihm die Internetnutzung zu ermöglichen. Für den Teilnehmer steht im Vordergrund des Vertrages, dass ihm ein gebrauchsfähiger Internetzugang zur Verfügung gestellt wird. Vom Teilnehmer gewollt ist, dass ihm der Gebrauch eines Internetanschlusses gewährt wird, sowie dass ihm der Anbieter diesen Anschluss in einem vertragsgemäßen Gebrauch- nämlich zum Internetzugang- geeigneten Zustand erhält. Einen solchen Vertrag ordnet das Gesetz als Mietvertrag ein. Falls man nebn dem Telekommunikationsanschluss auch die damit verbundenen Anlagen des Anbieters als Mietsache ansehen wollte, stünde dies einer Einordnung als Mietvertrag nicht entgegen, denn das Vorliegen eines Mietvertrages setzt nicht voraus, dass dem Mieter die Mietsache übergeben wird, dass dem Mieter deren alleiniger Gebrauch gestattet wird oder dass der Mieter überhaupt eine körperliche Zugriffsmöglichkeit auf die Sache hat.
Der Vertrag ist folglich als Mietvertrag einzuordnen.
