A. Die personenidentische GmbH & Co. KG
Vorherrschend ist die personenidentische GmbH & Co. KG, bei der die gleichen Personen Gesellschafter der GmbH und der KG sind, und zwar mit jeweils gleichen Beteiligungen.
Die Vertragsgestaltung sollte in solchen Fällen die fortdauernde Parallelität der Beteiligungsverhältnisse in GmbH und KG sichern.
Im Nachfolgenden stelle ich die wesentlichen Merkmale der personenidentischen GmbH & Co. KG verständlich und nachvollziehbar dar.
I. Notwendigkeit und Absicherung der Beteiligungsidentität
Die Struktur der GmbH & Co KG ist dadurch geprägt, dass der geschäftsführende Komplementär eine GmbH ist, die ihrerseits Gesellschafter hat.
Bei der GmbH bestellen die Gesellschafter den Geschäftsführer und berufen ihn ab; da die Komplementär-GmbH typischerweise die alleinige Aufgabe hat, die Geschäfte der KG zu führen, bestimmen folglich die GmbH-Gesellschafter, welche Person diese Leitungsaufgabe übernimmt.
Sie können darüber hinaus - im Rahmen des zulässigen - unbeschränkt Weisungen in Bezug auf die Geschäftsführung erteilen, sie erteilen Entlastung und entscheiden ggfs. über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Ihnen steht ein umfassendes Einsichts- und Informationsrecht zu.
Die Machtzentrale ist folglich die Gesellschafterversammlung der GmbH.
Die Kommanditisten - die Gesellschafter der KG - hingegen sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen.
Zwar besteht bei außergewöhnlichen Geschäften ein Zustimmungsvorbehalt der Kommanditisten; dies ist aber ein stumpfes Schwert: Es lässt sich trefflich streiten, wann ein Geschäft "außergewöhnlich" ist. Des Weiteren verfügen die Kommanditisten nur über eingeschränkte Kontrollmöglichkeiten: Sie haben nur das Recht, den Jahresabschluss zu prüfen; die Chance, außergewöhnliche Geschäfte zu entdecken ist daher gering.
Damit sind Konflikte vorprogrammiert:
Unternehmensträgerin ist die KG, wirtschaftliche Eigentümer des Unternehmens sind die Kommanditisten; die Macht aber liegt bei der KomplementärGmbH.
So bestimmen die GmbH-Gesellschafter über die Vergütung des Geschäftsführers, die typischerweise von der KG zu erstatten ist und damit das Ergebnis der KG und den an die Kommanditisten auszuschüttenden Gewinn bestimmt.
Besonders ärgerlich ist das bei Familiengesellschaften für die Kommanditisten, wenn der Geschäftsführer auch noch dem verfeindeten Familienstamm angehört, der die Komplementärin beherrscht.
Die dargestellten Probleme entstammen meiner praktischer Erfahrung. Sie treten vor allem bei personalistisch strukturierten Familiengesellschaften auf.
Sie treten naturgemäß dann nicht auf, wenn Kommanditisten und GmbH-Gesellschafter personen- und beteiligungsidentisch sind. Aus diesem Grund sollte in der Gestaltungspraxis größter Wert auf die Wahrung der Beteiligungsidentität gelegt werden.
Die GmbH-Satzung und der Gesellschaftsvertrag der KG müssen entsprechend "verzahnt" werden, um sicher zu stellen, dass die Beteiligung an der einen nicht ohne Änderung der Beteiligung an der anderen Gesellschaft geändert werden kann.
Dies muss vertraglich geschehen, da das Gesetz dafür keine Vorkehrungen trifft.
Dies kann durch Vinkulierungen (Anteilsübertragung nur mit Zustimmung der Gesellschaft) und dadurch geschehen, dass Verfügungen über die Beteiligungen nur gemeinsam erfolgen können.
Für den Fall des Ausscheidens eines Kommanditisten ist in der GmbH-Satzung etwa eine Zwangseinziehung des Anteils vorzusehen.
Auch die Ausschließungsverfahren bei GmbH und KG sind vertraglich einander anzupassen.
Für die Ausschließung ist das Beschlussverfahren vorzusehen und es darf keine unterschiedlichen Quoren für die Ausschließungsbeschlüsse geben. Außerdem ist die Wirksamkeit der Beschlüsse an die Wirksamkeit desjeweils anderen zu koppeln, um etwa unterschiedliche Schicksale zu vermeiden, wenn der Ausschließungsbeschluss bei der GmbH erfolgreich angefochten wird, bei der KG hingegen nicht oder umgekehrt.
Bei den Folgen der Ausschließung ist zu beachten, dass der Anteil des Ausgeschlossenen bei der KG den übrigen Gesellschaftern anwächst, während der Geschäftsanteil bei der GmbH bestehen bleibt und verwertet werden muss. Hier sind entweder die Zwangseinziehung oder gleichlaufende Übernahmerechte für GmbH- und KG-Anteil vorzusehen.
II. Keine Einlagen der Komplementärin, Kapitalaufbringung
1.
Die Komplementärin erbringt typischerweise keine Einlage und ist folglich nicht am Vermögen der KG beteiligt. Dies ist auch nicht nötig, da sie ihren gesellschaftsrechtlich geschuldeten Beitrag durch Leistung der Geschäftsführung erbringt.
Sie wäre auch schädlich, da die Weiterleitung der Einlagen der GmbH-Gründer an die KG bei Beteiligungsidentität zu einem Hin- und Herzahlen führen würde.
Eine Einlage und Vermögensbeteiligung der KomplementärGmbH wäre des Weiteren zweckwidrig, da dadurch der notwendige Gleichlauf der Gesellschafterrechte bei GmbH und KG gefährdet würde.
2.
Aus Gründen des Kapitalaufbringungsrechts scheidet aber auch eine anderweitige Überlassung des Einlagebetrages aus.
Wirtschaftlich sind die Gründer typischerweise immer versucht, die bei der GmbH liegende Einlage sinnvoll für das operative Geschäft bei der KG zu nutzen. Also wird die Einlage der KG darlehnsweise überlassen. Auch dies aber ist aus denselben Gründen eine unzulässige Rückzahlung.
3.
Die allgemeine Empfehlung für den Umgang mit der Einlage ist daher, diese auf ein eigenes Konto der GmbH einzuzahlen, sie getrennt vom Vermögen der KG zu halten und für Zwecke der GmbH zu verwenden - etwa zur Bezahlung der Geschäftsführervergütung. Aus Beweisgründen sollte das ordentlich dokumentiert werden.
III. Geschäftsführung
Die Geschäftsführung und Vertretung der KG obliegt der Komplementärin vertreten durch ihren Geschäftsführer.
Die Kommanditisten sind von beidem ausgeschlossen. Der Ausschluss von der organschaftlichen Vertretung ist zwingend, Geschäftsführung kann einem Kommanditisten hingegen durch den Gesellschaftsvertrag übertragen werden.
Der Kommanditist kann jedoch zum GmbH-Geschäftsführer bestellt werden; der Ausschluss von der organschaftlichen Vertretung gilt nur für die KG, nicht für die (Komplementär-)GmbH.
Die GmbH-Gesellschafterversammlung bestellt den Geschäftsführer und schließt mit ihm den Anstellungsvertrag. Zulässig ist auch, dass der Anstellungsvertrag mit der KG geschlossen wird. Der Abschluss des Anstellungsvertrages ist bei der KG ein Akt der laufenden Verwaltung, die bei der KG dem persönlich haftenden Gesellschafter obliegt und keiner Zustimmung der Kommanditistenversammlung nach bedarf.
Umstritten ist, ob aber auch in diesem Fall, dass der Anstellungsvertrag mit der KG geschlossen wird, die GmbH-Gesellschafterversammlung dem ebenfalls noch zustimmen muss. Eine Meinung verlangt dies, um Divergenzen zwischen Rechten und Pflichten aus der Bestellung und dem Anstellungsvertrag zu vermeiden. Die Gegenmeinung hält das nicht für erforderlich, da mit der GmbH kein Anstellungsvertrag geschlossen wird. Der BGH hat diese Frage offengelassen.
Der Geschäftsführer unterliegt bei der GmbH den Weisungen und der Kontrolle der Gesellschafterversammlung.
Den Kommanditisten steht lediglich bei außergewöhnlichen Geschäften ein Mitwirkungsrecht zu, soweit es nicht abbedungen ist. Letzteres ist aber üblich und erforderlich, zumindest aber sind die Beschlusserfordernisse und -quoren in der GmbH-Satzung und dem Gesellschaftsvertrag der KG abzustimmen.
Andernfalls kann es geschehen, dass dem Geschäftsführer mit Mehrheitsbeschluss der GmbH-Gesellschafter eine Weisung zu einer außerordentlichen Maßnahme gern. § 116 Abs. 2 HGB erteilt wird und der überstimmte Gesellschafter in der KG seine Zustimmung zu dem von Gesetzes wegen nötigen einstimmigen Zustimmungsbeschluss verweigert.
IV. Vertretung
Bei der Gestaltung der Vertretungsregelung ist darauf zu achten, dem Geschäftsführer für Geschäfte der Komplementärin mit der KG Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen. Das muss sowohl in der Satzung der GmbH für die Komplementärin als aber auch im KG-Vertrag für die KG erfolgen.
Der BGH geht vom Trennungsgrundsatz aus. Das bedeutet, dass KG und Komplementär-GmbH als zwei verschiedene Einheiten zu beurteilen sind und untereinander wie Dritte zueinander stehen.
Das führt bei Verträgen und Rechtsgeschäften, die die Komplementärin mit der KG oder der Geschäftsführer persönlich mit der GmbH oder der KG abschließt zu Problemen und Konflikten mit dem Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB.
Denn die KG wird durch ihre Komplementärin vertreten, die ihrerseits durch ihren Geschäftsführer vertreten wird. Die Kommanditisten sind zwingend ausgeschlossen.
Hat die GmbH nur einen Geschäftsführer, kann dieser aber wegen § 181 BGB keinen wirksamen Vertrag mit sich selbst schließen. Eine Genehmigung des Handelns für die KG scheidet ebenfalls aus, da es kein (anderes) zuständiges Organ dafür gibt. Denn diese Genehmigung kann nur das zuständige Organ der KG erteilen und das ist die GmbH vertreten durch ihren - ausgeschlossenen - Geschäftsführer.
Die GmbH-Gesellschafter können nicht an seine Stelle treten, da es sich um eine Geschäftsführungsmaßnahme der GmbH für die KG handelt, für die sie nicht zuständig sind. Die Kommanditisten scheiden aus, weil sie die KG nicht vertreten.
V. In-Sich-Geschäfte: BGH Urt. v. 15. April 2014 - II ZR 44/11
Eine KG hatte den Anstellungsvertrag mit dem GmbH-Geschäftsführer abgeschlossen. Dabei war auch auf der Seite der KG der alleinige Geschäftsführer der GmbH aufgetreten. Er hatte sich auf die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in der GmbH-Satzung gestützt. Jedoch war ihm im Gesellschaftsvertrag der KG eine solche Befreiung nicht erteilt worden.
Der BGH war zunächst der Ansicht, dass der Anstellungsvertrag wegen Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksam sei.
Er zog jedoch die Grundsätze des Anstellungsvertrages auf fehlerhafter Grundlage heran. Danach kommt ein Anstellungsvertrag zustande, wenn der Geschäftsführer seine Tätigkeit auf Grundlage des - fehlerhaften - Anstellungsvertrages mit Kenntnis des zuständigen Organ aufgenommen hat.
Damit stellte sich die Frage nach dem zuständigen Organ, die der BGH wie folgt beantwortete:
Hat die Komplementärin nur einen Geschäftsführer, der sie wegen § 181 BGB nicht vertreten kann, soll, soweit es um den Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer geht, zuständiges Organ die Gesellschafterversammlung der Komplementärin sein.
Die Befreiung des Geschäftsführers von § 181 BGB in der Satzung der GmbH half ihm übrigens nicht. Da es um ein Geschäft mit der KG ging, hätte es der Befreiung im KGVertrag bedurft.
Bei der Gestaltung der Gesellschaftsverträge ist also entweder darauf zu achten, dass der Geschäftsführer nicht nur in der Satzung der GmbH von § 181 BGB befreit wird - das wirkt nur für Geschäfte zwischen GmbH und Geschäftsführer - sondern auch im Gesellschaftsvertrag der KG für Geschäfte, die der Geschäftsführer nicht nur für sich persönlich, sondern auch in seiner Eigenschaft als Organ der GmbH für diese mit der KG abschließt.
Will man das nicht, muss man anderweitig für eine ausreichende Vertretung der KG sorgen, indem man etwa den Kommanditisten dafür Vertretungsmacht einräumt.
B. Besonderheiten bei der Einheits-GmbH & Co. KG
Die Einheits-GmbH & Co. KG ist eine Fortentwicklung der personenidentischen GmbH & Co KG, mit der die o. g. Schwierigkeiten, drohenden Konfliktlagen bei inkongruenten Beteiligungen und die Notwendigkeit einer Verzahnung zur Bewahrung der Beteiligungsidentität vermieden werden.
Bei ihr bringen die Kommanditisten bei der Gründung der KG ihre Geschäftsanteile an der zuvor gegründeten GmbH in die KG ein. Die KG wird also alleinige Gesellschafterin ihrer Komplementärin.
Es entsteht also zunächst eine personenidentische GmbH & Co. KG als Durchgangsstadium.
Durch die nachfolgende Abtretung der GmbH-Anteile an die KG entsteht also eine Ein-Mann-GmbH mit der KG als einzigem Gesellschafter. Das vereinfacht die Satzungsgestaltung bei der GmbH.
Folgende Punkte sind abweichend von der personenidentischen GmbH & Co KG jedoch besonders zu beachten:
I. Gründung
Bei der Gründung ist darauf zu achten, dass erst die GmbH-Satzung beurkundet wird, damit sie jedenfalls als Vor-GmbH sich als Komplementärin an der KG-Gründung beteiligen kann.
Bis zur Eintragung der GmbH bestehen aber die Risiken der Handelnden und Unterbilanzhaftung, wenn die KG bereits die Geschäfte aufnimmt, für die die VorGmbH persönlich haftet. Das kann zum Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung führen.
II. Kapitalaufbringung
Bei der Kapitalaufbringung sind einerseits die Regeln des GmbHG in Bezug auf die Stammeinlagen, andererseits das Wiederaufleben der persönlichen Haftung des Kommanditisten bei Rückzahlung der Hafteinlage zu beachten.
Wichtig ist daher die Beachtung des Volleinzahlungsgebots: Sind die Stammeinlagen nicht voll eingezahlt, geht die Haftung für die Resteinlagen mit der Einbringung der Anteile auf die KG mit der Folge über, dass darin eine Rückzahlung der Hafteinlagen der Kommanditisten liegen kann.
Die Einbringung der GmbH-Geschäftsanteile erfolgt im Wege der Sacheinlage. Sie darf aber nicht auf die Hafteinlage erbracht und angerechnet werden. Es gilt der Grundsatz, dass das haftende Kapital der Einheitsgesellschaft insgesamt nicht kleiner sein darf als die Summe aus Haftkapital der Kommanditisten plus Stammkapital der GmbH.
Der Wert der Anteile ist auf einem Rücklagenkonto zu buchen. Vertraglich sollte dafür eine Auszahlungssperre vorgesehen werden, um zu vermeiden, dass es zur nachträglichen Rückzahlung der Hafteinlage und damit zum Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung kommt.
III. Geschäftsführung und Vertretung
Die größte Herausforderung für die Vertragsgestaltung ist organisationsrechtlicher Art.
Die KG ist Alleingesellschafterin der GmbH und wird in der Gesellschafterversammlung durch ihre Komplementärin und diese durch ihre Geschäftsführer vertreten.
Im Ergebnis kontrollieren sich die Geschäftsführer also selbst, bestimmen über ihre Abberufung, Entlastung, sind selbst für ihre Anstellungsverträge zuständig und bestimmen deren Ausge staltung und erteilen Weisungen.
Der BGH geht - bei Fehlen anderweitiger vertraglicher Regelungen - nach wie vor vom Trennungsgrundsatz und davon aus, dass bei der GmbH für Abschluss und Kündigung des Anstellungsvertrags die Gesellschafterversammlung der GmbH zuständig ist und damit die KG als Alleingesellschafterin.
Bei nur einem Geschäftsführer führt das zur absoluten Alleinherrschaft.
Das mag formal richtig sein, ist aber blind für die besonderen Verhältnisse bei der GmbH & Co. KG und den wahren Willen der Gesellschafter, denen eine solche Selbstentmündigung kaum unterstellt werden kann.
Folgende Lösungen kommen in Betracht:
1.
Die Kompetenzen der Gesellschafterversammlung bei der GmbH werden auf ein weiteres Organ nach § 52 GmbHG übertragen, das mit den Kommanditisten besetzt ist ("Beirat" oder "Kommanditistenversammlung").
Das ist zwar zulässig, beseitigt aber nicht die Allzuständigkeit der Gesellschafterversammlung, die die Kompetenzen jederzeit wieder an sich ziehen oder die Satzung wieder ändern kann.
2.
Als Alternative lässt sich die Vertretung der KG in der Gesellschafterversammlung der GmbH im KG-Vertrag auf die Kommanditisten übertragen.
Wegen des zwingenden Vertretungsverbotes kann es sich dabei jedoch nur um eine durch Gesellschaftsvertrag eingeräumte vertragliche, nicht um eine organschaftliche Vertretung handeln. Diese darf aber wegen des Abspaltungsverbots die organschaftliche Vertretung der Komplementärin nicht verdrängen.
3.
Als Disziplinierungsinstrument und ultima ratio zur Lösung eines Konflikts zwischen Geschäftsführung und Kommanditisten bleibt das Ausschlussrecht.
Dabei kann als Ausschlussgrund des Komplementärs die eigenmächtige Übernahme der Vertretung in der GmbH-Gesellschafterversammlung und die Änderung der Satzung der GmbH vorgesehen werden. Die Ausschließung kann durch Beschluss der Kommanditisten erfolgen, wenn das der Gesellschaftsvertrag vorsieht.
Selbstverständlich stehe ich Ihnen auch persönlich für eine umfassende Beratung zur Verfügung.
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V. i. S. d. P.:
Rechtsanwalt Jörg Streichert
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