In dem zur Revision vorgelegten Fall hatte ein Metallbauer dem Auftraggeber nach dem Bauvertrag Sicherheit für die Gewährleistungsansprüche zu leisten, weshalb der Auftraggeber von der Schlussrechnung 5 % der Werklohns einbehielt. Ebenfalls vereinbart war die Ablösungsmöglichkeit des Bareinbehalts durch Stellung einer entsprechenden Bürgschaft. Während der Gewährleistungszeit fiel der Metallbauer in Insolvenz. Der Insolvenzverwalter trat daraufhin den noch nicht fälligen Anspruch auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts an den Zessionar ab und zeigte dies dem Auftraggeber an. Als der Zessionar sodann unter Vorlage einer Bankbürgschaft die Ablösung bzw. Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts forderte, wurde dies vom Auftraggeber unter Rücksendung der Bürgschaften mit Hinweis darauf abgelehnt, dass zwischenzeitlich gegenüber dem Auftragnehmer Mängel geltend gemacht worden seien.
Der BGH hat die Berufungsentscheidung des OLG Stuttgart bestätigt und dem Zessionar einen Anspruch aus Auszahlung des Restwerklohns in Gestalt des Gewährleistungseinbehalts gegen Stellung der Bürgschaft zugesprochen. Unter Hinweis auf § 401 BGB, wonach auch die Nebenrechte mit der Abtretung der Forderung übergehen, hat der BGH ausgeführt, dass das vertraglich vereinbarte Austauschrecht des Sicherungsmittels als Hilfsrecht anzusehen sei, das der Verwirklichung der Werklohnforderung diene und deshalb auch dem jeweiligen Inhaber der Forderung zustehen müsse.
Ob der Austausch der Sicherheit bzw. die Ablösung des Einbehalts durch Stellung einer Bürgschaft noch möglich sei, hänge davon ab, ob der Sicherungsfall zwischenzeitlich eingetreten ist. Denn dann stehe dem Auftraggeber frei, ob er die Bürgschaft als Austauschsicherheit annehmen oder aber den Sicherungseinbehalt verwerten wolle. Im konkreten Fall habe der Auftraggeber zwar bereits eine Mängelrüge erhoben. Allerdings habe er gegenüber dem Zessionar keineswegs erklärt, wegen dieser Mängel den Sicherheitseinbehalt in Anspruch nehmen bzw. diesen verwerten zu wollen. In der alleinigen Rücksendung der Bürgschaft an den Zessionar sei keine entsprechende Ankündigung zu sehen.
(BGH, Urteil vom 25.11.2010, Az. VII ZR 16/10)
Festzuhalten bleibt demnach, dass auch dem Inhaber einer abgetretenen Restwerklohnforderung das Recht zur Ablösung durch Stellung einer Bürgschaft zusteht, wenn dies im Ausgangsvertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber so vereinbart war. Dieses Recht sollte jedoch frühzeitig geltend gemacht werden, bevor wegen eines evtl. Mangels am Werk der Sicherungsfall eintritt und der Auftraggeber die hingegebene Sicherheit bzw. den einbehaltenen Werklohn verwertet.
RA Michael Kurtztisch
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
