Bestqualifizierter hat Entschädigungsanspruch wegen Altersdiskriminierung

Bestqualifizierter hat Entschädigungsanspruch wegen Altersdiskriminierung
13.02.2014383 Mal gelesen
Im Bewerbungsverfahren hatte Herr R. sich klar als Bestqualifizierter durchgesetzt – trotzdem bekam ein Jüngerer die Stelle. Vertreten von Frau Dr. Franziska Voltolini von MAYR Kanzlei für Arbeitsrecht konnte er zumindest eine angemessene Entschädigung erzielen.

Arbeitsgericht Berlin, Urteil v. 29. Mai 2013 – 56 Ca 1309/13

I. Tatbestand

Der zum damaligen Zeitpunkt fast 51-jährige Kläger hatte sich Ende Dezember 2011 auf eine von dem Bezirksamt M. des beklagten Landes unbefristet ausgeschriebene Stelle als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Umwelt- und Naturschutzamt beworben. Im Rahmen eines Ende Januar 2012 durchgeführten Bewerberauswahlverfahrens mit Elementen eines Assessment-Centers, welches sich in die Bereiche Selbstpräsentation, Fallinterview sowie Fallstudienpräsentation gliederte, kam er neben dem rund zwanzig Jahre jüngeren, ebenfalls externen Bewerber Herrn S. in die engere Wahl der Bewerber, lag jedoch nach der in den einzelnen Bereichen verteilten Punkte im Endergebnis mit 77,33 Prozentpunkten vor Herrn S, der 65,33 Prozentpunkte erhielt.

Am 6. Februar 2012 teilte die damalige Leiterin des Umweltamtes Frau Dr. G. dem Kläger mit, dass aus Gründen einer Haushaltssperre die Stelle derzeit nicht besetzt werden könne.

Mit Schreiben vom 24. April 2012 bat Frau Dr. G. den Kläger um Geduld, da eine verbindliche Aussage zur Stellenbesetzung aufgrund des Nothaushaltes derzeit nicht möglich sei.

Am 24. Mai wurde die Dokumentation für das Auswahlverfahren zur hier betroffenen Stelle erstellt, wo es zum Gesamtergebnis heißt: „Auf den Plätzen 1 und 2 befinden sich die Bewerber Herr Dr. R. und Herr S. Beide konnten durch hohe Fachlichkeit und soziale Kompetenz überzeugen. Die Beobachtergruppe hat nach langer Diskussion der Ergebnisse einstimmig der Amtsleiterin, Frau Dr. G., vorgeschlagen, den Zweitplatzierten Herrn S., für die Besetzung dieser Stelle vorzusehen.

Mit Schreiben vom 1. Juni 2012 teilte Frau Dr. G. dem Kläger mit, dass dieser, der im Auswahlverfahren „in die engere Wahl gekommen sei“, bei einer Stellenbesetzung durch ihn nicht mit einer Eingruppierung nach TV-L E14, sondern nur nach E13 rechnen müsse. In einem Schreiben an den Kläger vom 8. Juni 2012 versuchte Frau Dr. G. noch einmal zu erklären, weshalb es nur eine Stelle nach TV-L E13 sein könne und teilte mit, dass immer noch nicht klar sei, ob die ausgeschriebene Stelle ab 1. September 2012 befristet für ein Jahr oder unbefristet besetzt werden könne, was im Januar noch nicht so zu vermuten gewesen wäre. In diesem Zusammenhang fragte sie den Kläger, ob dieser auch für eine befristete Stelle „mit Option unbefristet zur Verfügung“ stehe, was dieser mit Mail vom 11. Juni 2012 verneinte.

Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 beantragte das Bezirksamt M. die Erlaubnis, die Stelle unbefristet besetzen zu dürfen und erhielt mit Schreiben vom 10. Juli 2012 die Genehmigung hierzu.

Mit Schreiben vom 2. August 2012 teilte Frau Dr. G. dem Kläger mit, dass man „unter Abwägung aller Unwägbarkeiten“ zum Ergebnis gekommen sei, „eine Besetzung der E13 mit einem Mitarbeiter zu realisieren“.

Mit Schreiben vom 14. August 2012 erklärte der Kläger: „Die Mitteilung einer Stellenbesetzung mit einem Mitarbeiter“ habe ihn sehr erstaunt. Er bitte um Einsicht in die Dokumentation des Bewerberauswahlverfahrens.

Mit Schreiben vom 27. August 2012 übersandte das beklagte Land dem Kläger die angeforderten Unterlagen, aus denen sich nochmals ersehen ließ, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Bewerberauswahlverfahrens auf Platz 1 vor dem letztendlich tatsächlich eingestellten Bewerber Herrn S. stand. Weiterhin war dem Protokoll des Bewerberauswahlverfahrens vom 19. Januar 2012 bereits zu entnehmen, dass der zweitplatzierte Herr S. für die Besetzung der Stelle vorzusehen war, da dieser die das Verfahren begleitende Assessorengruppe aufgrund seiner besseren methodischen Kompetenz überzeugt habe.

Am 12. Oktober 2012 wollte der Kläger beim Bezirksamt M. Einsicht in die Assessorenprotokolle nehmen, wobei ihm unter Berufung auf Datenschutzgründe lediglich hinsichtlich seiner Person Einsicht in die Dokumentation des Bewerberauswahlverfahrens gewährt wurde. In seinen handschriftlich erstellten Notizen zu diesem Gespräch vermerkte der Kläger, dass laut Auskunft der bei der Einsicht anwesenden Leiterin des Personalbereichs Frau L. Herr S. in dem Bewerberauswahlverfahren ausgewählt wurde, weil dieser eine höhere Sozialkompetenz ausweise.

Mit Schreiben vom 26. Oktober 2012 machte der Kläger gegenüber dem Bezirksamt M. u.a. einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von vier Bruttomonatseinkommen wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot geltend, den das beklagte Land mit Schreiben vom 26. November 2012 mit der Begründung, dass weder eine Altersdiskriminierung zu erkennen sei noch die Frist des § 15 Abs. 4 AGG eingehalten sei, ablehnte.

Mit seiner am 28. Januar 2013 erhobenen Klage machte der Kläger einen Anspruch auf Entschädigungszahlung aufgrund einer Altersdiskriminierung geltend. Der Kläger behauptete, dass die damalige Abteilungsleiterin Frau Dr. G. im Gespräch vom 6. Februar 2012 ihm gegenüber erklärt habe, dass er auf Platz 1 stehe. Zudem berief sich der Kläger darauf, es erst in seiner Antwort-Mail vom 11. Juni 2012 abgelehnt zu haben, eine lediglich befristete Stelle anzunehmen. Er vertrat die Ansicht, dass das Auswahlverfahren nicht nur im Lichte des Art. 33 GG, sondern auch gemäß § 3 AGG i.V.m. § 22 AGG altersdiskriminierend erfolgt sei. Er, der Kläger sei rund 20 Jahre älter als der Mitbewerber Herr S. Nach der Gesamtpunktzahl sei der Kläger besser gewesen als der Mitbewerber Herr S. Auch die Erklärung, für eine nur befristete Stelle nicht zur Verfügung zu stehen, könne keinen Grund für seine Ablehnung darstellen, da diese Erklärung sowohl nach dem 19. Januar 2012 wie auch nicht vor dem 24. Mai 2012, sondern erst mit Mail vom 11. Juni 2012 erfolgt sei. Der Kläger vertrat ebenfalls die Auffassung, dass die Frist des § 15 Abs. 4 S. 2 AGG bei unionsrechtskonformer Auslegung gewahrt worden sei. Aufgrund der inhaltlich falschen Mitteilung im Absageschreiben vom 2. August 2012 (Besetzung mit „Mitarbeiter“) sei er erst durch das Schreiben vom 27. August 2012 darüber informiert worden, dass nicht ein Mitarbeiter des Bezirksamtes oder des beklagten Landes, sondern der externe Mitbewerber Herr S. statt seiner gewählt worden sei. Da der Kläger als Bestplatzierter die Stelle bei Nichtdiskriminierung erhalten hätte, sei eine Entschädigung in Höhe von vier Bruttomonatseinkommen angemessen.

Das beklagte Land seinerseits behauptete, dass das Bezirksamt M. zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht absehen konnte, dass es aufgrund einer Haushaltssperre die Stelle entgegen der Ausschreibung zunächst nur befristet bzw. nur mit Sondergenehmigung unbefristet besetzen konnte. Gegen eine Altersdiskriminierung spreche, dass der Kläger im Endergebnis des Bewerberauswahlverfahrens mit 77,33 % nur knapp vor dem jetzigen Stelleninhaber Herrn S. mit 65,33 % gelegen habe. Ausschlaggebend gewesen sei, dass der Mitbewerber Herr S. bei der Präsentation der Fallstudie mit seinen methodischen Kompetenzen im Bereich der Visualisierung von Sachverhalten sowie der Erarbeitung von Lösungsstrategien mit 80 % besser abgeschnitten habe, als der Kläger mit 73,33 %. Das Alter des Klägers bzw. des jetzigen Stelleninhabers Herrn S. sei hingegen in keiner Weise für die Auswahlentscheidung von Belang gewesen. Dass im Absageschreiben vom 2. August 2012 von einem „Mitarbeiter“ die Rede gewesen sei, sei ein Schreibfehler gewesen. Es sei für den Kläger – und dies sei wichtig bezüglich der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG – erkennbar gewesen, dass statt seiner Herr S., d.h. sein Mitbewerber, ausgewählt worden sei. Die gegenteilige Behauptung des Klägers sei abwegig. Das beklagte Land behauptete zudem, dass der Kläger bereits zum Zeitpunkt der Erstellung des Protokolls für das Auswahlverfahren am 24. Mai 2012 mitgeteilt habe, für einen befristete Stellenbesetzung nicht zur Verfügung zu stehen. Auch dies sei ein Grund gewesen, auf den Mitbewerber zurückzugreifen, da zum Entscheidungszeitpunkt die Stelle aus haushaltstechnischen Gründen nur als befristete möglich war und erst später als unbefristete genehmigt worden sei. Jedenfalls seien etwaige Ansprüche des Klägers gemäß § 15 Abs. 4 S. 2 AGG verfallen, da der Kläger schon mit Absageschreiben vom 2. August 2012 von seiner Benachteiligung Kenntnis erlangt habe.

II. Entscheidungsgründe

Das Arbeitsgericht Berlin hat der Klage stattgegeben. Danach ist vorliegend ein Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG wegen Altersdiskriminierung i.V.m. den §§ 1, 3, 7 i.V.m. § 22 AGG zu bejahen.

  1. Zunächst ist der Entschädigungsanspruch des Klägers nicht gemäß § 15 Abs. 4 AGG verfristet.

Es reicht vorliegend nicht aus, dass der Kläger davon wusste, dass er nicht genommen wurde. Er hätte auch wissen müssen, dass der viel jüngere Bewerber Herr S. genommen wurde. Entgegen der Ansicht des beklagten Landes ist es nicht abwegig, dass der Kläger behauptet, nicht schon mit Schreiben vom 2. August 2012, sondern erst mit Schreiben vom 27. August 2012 von der Besetzung durch Herrn S. erfahren zu haben. Herr S. war kein Mitarbeiter des beklagten Landes, sondern ein externer Bewerber. Wenn das beklagte Land mit Schreiben vom 2. August 2012 dem Kläger mitteilte, dass die Stelle mit einem Mitbewerber besetzt worden sei, war dies falsch und irreführend und musste vom Kläger nicht auf den Mitbewerber Herrn S. bezogen werden. Dies selbst dann, wenn neben ihm anfänglich nur Herr S. im Rennen war. Vor dem Hintergrund, dass die Stelle wegen der Haushaltssperre zunächst nicht besetzt werden konnte, dann die ausgeschriebene Eingruppierung geändert und dann auch noch von unbefristet auf befristet umgestellt wurde, musste dem Kläger das Verhalten des beklagten Landes so erscheinen, dass beim beklagten Land letztlich „alles möglich“ war, selbst eine Besetzung durch einen internen Mitarbeiter entgegen der vorherigen Ankündigung, dass nur er und Herr S. die zwei bestplatzierten Bewerber gewesen seien. Begann die Frist daher erst mit Zugang des Schreibens des beklagten Landes vom 27. August 2012, war die Zweimonatsfrist mit Faxschreiben vom 26. Oktober 2012 gewahrt.

2.

In Verbindung mit § 22 AGG liegt auch ein Fall unmittelbarer Benachteiligung wegen des Alters des Klägers im Sinne des § 1, 3, 7 AGG vor.

Dies trotz des diskriminierungsrechtlichen Grundsatzes, dass allein schon die Innehabung eines Diskriminierungsmerkmals (hier: Alter des Klägers) noch kein Indiz für eine Diskriminierung darstellt und nicht jedes grundrechtswidrige, weil gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoßende Auswahlverfahren ein Indiz für eine Diskriminierung allgemein bzw. für eine Altersdiskriminierung insbesondere sein mag.

Nach § 22 AGG genügt ein Bewerber seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Ausreichend sind Hilfstatsachen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist. Dies können auch Verstöße gegen Verfahrensvorschriften sein. Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Dabei ist die Paraphrase hier dahingehend zu spezifizieren, dass das BAG ebendort nur von Verfahrensvorschriften, die der Förderung eines bestimmten Personenkreises dienen, spricht. Aus unionsrechtlichen Gründen ist an die Vermutungsvoraussetzung gemäß § 22 AGG „kein zu strenger Maßstab“ anzulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Indizienschluss für eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Benachteiligungsmerkmal zulassen. Vielmehr reicht es aus, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung hierfür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Die tatrichterliche Bewertung erfolgt gemäß § 286 Abs. 1 ZPO. Danach haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung zu entscheiden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr erachten. Dies gilt entsprechend für die Frage, ob Umständen ein Indizienwert zukommt.

Bei einem öffentlichen Arbeitgeber sind die Besonderheiten des Bewerbungsverfahrens gemäß § 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen. Diese Aussage hat das BAG zwar vor allem im Hinblick auf die Pflichten eines öffentlichen Arbeitgebers nach dem SGB IX getroffen. Sie ist jedoch dahingehend zu erweitern, dass ein nicht nachvollziehbares Abweichen von den Standards des Art. 33 Abs. 2 GG ein Indiz sein kann. Ein irrationales und intransparentes Auswahlverfahren in der Privatwirtschaft mag anders zu beurteilen sein.

Vor diesem Hintergrund hat das Arbeitsgericht vorliegend einen groben Verstoß gegen die Rationalitätskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für gegeben erachtet, die aufgrund der Nichtnachvollziehbarkeit der angeblichen Auswahlgründe im Kontext des Art. 33 Abs. 2 GG bei einer gleichzeitigen hohen Altersdifferenz von rund 20 Jahren ein hinreichendes Indiz für eine Altersdiskriminierung darstellen.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen.

Zu Gunsten des beklagten Landes hat das Arbeitsgericht hier zunächst einmal unterstellt, dass überhaupt das Auswahlverfahren gegenüber an sich primären leistungsbezogenen Hauptkriterien die ausschlaggebende Rolle gespielt hat. Jedenfalls stellt das beklagte Land die Auswahl in diesem Sinne dar.

Das gemäß § 33 Abs. 2 GG notwendig strukturierte Auswahlgespräch wurde fokussiert auf 2 Teile (Fachinterview und „AC-Teil“ – Selbstpräsentation und Fallstudie) und es wurden die Ergebnisse mit Punkten versehen. Der Kläger erhielt im Ergebnis die Höchstgesamtpunktzahl. Danach folgt aus der Logik der Bestenauslese, dass er und nicht der Mitbewerber Herr S. zu nehmen war.

Das beklagte Land versucht indessen darzulegen, dass Sachgesichtspunkte für die Auswahl des Bewerbers Herrn S. ausschlaggebend waren. Dies ist nach Auffassung des Arbeitsgerichts nicht nachvollziehbar. Zunächst einmal ist die Darlegung im Protokoll, wie es zum Gesamtergebnis kam, in keiner Weise sachlich nachvollziehbar. Weder lange Diskussionen noch Einstimmigkeit vermögen darüber zu täuschen, dass die Assessorengruppe aus sachlich nicht nachvollziehbaren Gründen dem Zweitplatzierten Herrn S. den Vorzug gegeben hat bzw. eine entsprechende Empfehlung abgegeben hat. Letztlich wird im Protokoll dokumentiert, dass es überhaupt keinen Sachgrund gab, Herrn S. vorzuziehen.

Wenn es seitens des beklagten Landes heißt, dass die Besserbewertung im Prüfungspunkt Fallstudie den Ausschlag gegeben haben soll, so findet dies in der Dokumentation der Auswahlentscheidung jedenfalls keinen Niederschlag. Es ist zwar zutreffend, dass die Kompetenz bezüglich der Fallstudie beim Mitbewerber Herrn S. besser bewertet wurde. Nirgendwo ist jedoch ersichtlich, weshalb auf einmal der Bereich Fallstudie das Gesamtergebnis zum Nachteil des ansonsten Besseren beeinflussen soll. Das beklagte Land behauptet damit eine Gewichtung des Bereichs Fallstudie, die in keinster Weise dokumentiert worden ist und die auch ohne weiteres schon vor dem Auswahlgespräch hätte festgelegt werden können.

Auch die vom Kläger mitgeteilte Begründung von Frau L. am 12. Oktober 2012, Herr S. habe eine höhere Sozialkompetenz, erscheint nach Auffassung des Arbeitsgerichts vorgeschoben, wobei – bezeichnenderweise – dies das beklagte Land im Prozess gar nicht behauptet hat. Wenn die Leiterin des Personalbereichs die Auswahl von Herrn S. mit einer höheren Sozialkompetenz begründet, dies sich aber weder in dem Protokoll vom 24. Mai 2012 wieder findet und es dort – ganz im Gegensatz zu der Behauptung von Frau L. – heißt, beide Bewerber hätten durch soziale Kompetenzen überzeugt und auch das beklagte Land dieses Argument nicht wiederholt, erscheint auch dies als willkürlich gegriffene Begründung, um nicht anderes zu sagen.

Auch das letzte Argument, dass sich der Kläger gegen eine nur befristete Stelle ausgesprochen habe und er deshalb nicht berücksichtigt werden konnte, ist vom Zeitablauf schon unzutreffend und nicht nachvollziehbar. Ausweislich des Protokolls vom 24. Mai 2012 wurde schon am 19. Januar 2012 einstimmig die Empfehlung abgegeben, trotz der besseren Leistung des Klägers dem Mitbewerber Herrn S. den Vorzug zu geben. Am 19. Januar 2012 war von einer Befristung der Stelle statt der ausgeschriebenen Unbefristetheit keine Rede. Zwar trägt das beklagte Land vor, dass der Kläger schon am 24. Mai 2012 erklärt habe, für eine befristete Stellenbesetzung nicht zur Verfügung zu stehen. Dies ist jedoch zumindest als eine Behauptung ins Blaue hinein zu bewerten. Dies vor allem deshalb, als diese Behauptung des beklagten Landes diametral dem Mail-Verkehr zwischen Frau Dr. G. und dem Kläger widerspricht, wo Frau Dr. G. am 1. Juni 2012 an den Kläger schrieb, dass statt der ausgeschriebenen E14-Stelle nur eine E13-Stelle möglich sei und erst mit E-Mail vom 8. Juni 2012 die Rede davon war, dass die Stelle nur befristet angeboten werden könne.

Selbst wenn der Kläger vor dem 24. Mai 2012 mitgeteilt haben sollte, dass er für eine befristete Stellenbesetzung nicht zur Verfügung stünde, hatte die Senatsverwaltung für Finanzen schon mit Schreiben vom 10. Juli 2012 dem Bezirksamt M. die Stelle unbefristet genehmigt. Auch insofern hätte die Möglichkeit bestanden, dem bestplatzierten Kläger die Stelle unbefristet anzubieten und ihm nicht mit Schreiben vom 2. August 2012 mitzuteilen, dass die Stelle besetzt sei.

Ist nach alldem kein sachlicher Grund ersichtlich, Herrn S. und nicht den Kläger ausgewählt zu haben, kommt nur ein unsachlicher Grund in Betracht. Dabei ist nicht jeder unsachliche Grund zugleich ein Diskriminierungsindiz. So kann schlicht Sympathie, Parteizugehörigkeit usw. eine Rolle gespielt haben. Nach seinem persönlichen Auftreten in der mündlichen Verhandlung wusste der Kläger zwar durchaus, zumal promovierter Ingenieur, sich auch selbst in die Verhandlung einzubringen, machte dabei aber einen normalen und keinen auf den ersten Blick unsympathischen Eindruck. An nachvollziehbaren irrationalen Sympathiepunkten, mögen diese auch gemäß Art. 33 GG in einem Auswahlverfahren nichts zu suchen haben, kann die Auswahl also auch nicht gelegen haben. Dann bleibt letztlich, dass auch das fortgeschrittene Alter des Klägers einen Ausschlag gegeben hat. Dies ist bei der tatrichterlichen Würdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO ausreichend, da es diskriminierungsrechtlich genügt, dass das verpönte Merkmal (hier Alter) Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. Danach setzt ein Entschädigungsanspruch nicht voraus, dass es die Entscheidungsträger des Auswahlverfahrens darauf angelegt haben, den Kläger wegen seines Alters zu diskriminieren. Ausreichend ist, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit der Kläger auch deshalb nicht genommen wurde, weil er rund 20 Jahre älter als sein Mitbewerber war. Auf ein schuldhaftes Verhalten oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es im Rahmen des § 3 Abs. 1 AGG nicht an.

 3.
Rechtsfolge ist, dass dem Kläger eine angemessene Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG zusteht.

Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Zu diesen zählt etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwaige geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und das Vorliegen eines Wiederholungsfalles. Ferner ist auch der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen, so dass die Höhe auch danach zu bemessen wäre, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass die Entschädigung geeignet sein muss, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu haben und dass sie in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss. Es ist zu berücksichtigen, ob der Kläger bei der Zugrundelegung der Grundsätze der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG hätte eingestellt werden müssen. Der unbegrenzte Anspruch nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG kommt nur für einen bestqualifizierten Bewerber in Betracht.

Vorliegend war der Kläger der Bestqualifizierte und hätte bei Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch gehabt, berücksichtigt zu werden. Die Schranke des § 15 Abs. 2 S. 2 AGG, d.h. die Beschränkung auf nur drei Bruttomonatseinkommen entfällt daher.

Der Ausnahmefall, dass der Kläger als Bestqualifizierter einen Einstellungsanspruch gehabt hätte, ist vorliegend gegeben, da nach dem Vortrag des beklagten Landes bei gleicher fachlicher Qualifikation in der Ausgangslage das Assessment-Center maßgeblich gewesen sein sollte und im Gesamtergebnis der Kläger nach eigenem Bekunden des beklagten Landes der fachlich Beste war. Auf das schlechtere Abschneiden im Bereich Fallstudie abzustellen, ist bei Notwendigkeit einer Gesamtbeurteilung im fachlichen Bereich sachwidrig. Im Ergebnis hätte daher der Kläger nach Art. 33 Abs. 2 GG die Stelle erhalten müssen.

Beim Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG geht es nicht um den Ersatz des konkreten materiellen Schadens, sondern um die Bemessung eines immateriellen Schadens. Vorliegend erscheint die Bemessung des Entschädigungsanspruchs auf letztlich vier Bruttomonatseinkommen deshalb angemessen, weil dem Kläger letztlich eine der seltenen Möglichkeiten genommen worden ist, überhaupt, jedenfalls in Berlin, in seinem Alter noch eine unbefristete Stelle zu erhalten. Dies, weil das Bezirksamt M. sich unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG und §§ 1, 3 AGG diskriminierungsrechtswidrig für einen anderen Bewerber entschieden hat.

Die mit Schriftsatz vom 18. Juli 2013 eingelegte und mit Schriftsätzen vom 11. September sowie 30. Oktober 2013 begründete Berufung hat das beklagte Land in der mündlichen Verhandlung über die Berufung vor dem LAG Berlin-Brandenburg am 19. Dezember 2013 zurückgenommen.

Dr. Franziska Voltolini, Mayr Kanzlei für Arbeitsrecht, Berlin - Potsdam - Cottbus - Wildau

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