Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Es hat die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.

I.

Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

1.

Unbegründet ist die Rüge, das angefochtene Urteil sei schon deshalb aufzuheben, weil der Staatsanwalt den Anklagesatz nicht verlesen habe. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Zuständigkeit der Strafkammer durch einen Verweisungsbeschluß eines Gerichts niederer Ordnung (§ 270 Abs. 1 StPO) begründet worden ist, wird anstelle des Anklagesatzes der Anklage der Staatsanwaltschaft (§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO) der die Strafkammer bindende Verweisungsbeschluß mit dem darin enthaltenen Anklagesatz (§ 270 Abs. 2 StPO) verlesen (KK - Treier § 243 Rdn. 30). So ist hier verfahren worden. Die Verteidigung macht zu Unrecht geltend, ihr sei dadurch das rechtliche Gehör verweigert worden; denn sie war keinesfalls gehindert, dem Gericht ihre vom verlesenen Anklagesatz abweichende rechtliche Bewertung der Tat zu Gehör zu bringen.

2.

Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge das Gericht habe sie in der Verteidigung im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO beschränkt; der Vorsitzende habe einem Sachverständigen das Fragerecht dadurch zugestanden, daß er dessen von ihr, der Verteidigung, beanstandete Fragen selbst gestellt habe. Insoweit fehlt es schon an den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, weil die Revision den Inhalt der beanstandeten Fragen nicht mitteilt. Davon abgesehen hat die Verteidigung es nach eigenem Vorbringen unterlassen, über die Zulässigkeit der Fragen des Vorsitzenden einen Gerichtsbeschluß nach § 242 StPO herbeizuführen. Eine sie etwa beschränkende gerichtliche Entscheidung - und nur eine solche könnte gemäß § 338 Nr. 8 StPO der Revision zum Erfolg verhelfen - ist also nicht ergangen.

3.

Die Rüge, das Landgericht sei den von der Verteidigung hilfsweise gestellten Beweisanträgen nicht nachgegangen, ist im Ergebnis schon deshalb unbegründet, weil das Urteil auf der Ablehnung der Anträge nicht beruhen kann. Die Strafkammer hat die von der Verteidigung bekämpften Schlußfolgerungen aus Beweisanzeichen nicht gezogen; die Beweisbehauptungen hat sie entweder für bereits erwiesen gehalten oder sie ist von ihnen zugunsten des Angeklagten ausgegangen.

II.

Die Sachrüge ist begründet.

1.

Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte in der Nacht des 31. Juli 1985 - kurz nach Mitternacht - mit seinem geladenen Kleinkalibergewehr auf sein Firmengelände, wo er einen Dieb vermutete. Dort stellte er den wegen Diebstahls mehrfach vorbestraften Holger H., der sofort flüchtete, als er ihn sah. Trotz der Rufe des Angeklagten, "Halt oder ich schieße", setzte H. die Flucht fort und rannte auf eine betonierte ansteigende Rampe. Als er deren oberes Ende erreicht hatte, schoß der Angeklagte aus einer Entfernung von etwa 7 m. Der Schuß traf den rechten Hinterhauptbereich des H., der tödlich getroffen zu Boden stürzte. Unter dem Getöteten fand die Polizei später einen Kraftfahrzeugwagenheber; die zu diesem Gegenstand gehörende eiserne Hebelstange lag seitlich neben ihm.

Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, der Flüchtende habe sich mit erhobenem Arm, in der Hand einen rohrähnlichen Gegenstand haltend, umgewandt, als er sich ihm bis auf 7 m genähert gehabt habe. In der Meinung, dieser werde von oben herab auf ihn werfen oder einschlagen, habe er sein Gewehr hochgerissen, in seine rechte Hüfte gepreßt, nach oben in Richtung des Angreifers gehalten und geschossen. Er habe "sich verteidigen und den anderen festnehmen" wollen (UA 5).

Das Landgericht ist der Auffassung, dem Angeklagten sei diese Einlassung nicht zu widerlegen. Es sei davon auszugehen, daß H. mit dem Wagenheber oder dem dazugehörigen Rohr auf den Angeklagten habe einschlagen oder damit auf ihn habe werfen wollen. In diesem Augenblick sei Leib und Leben des Angeklagten unmittelbar gefährdet gewesen. Bei der Verteidigung habe er aber die Grenzen des § 32 StGBüberschritten. Sein Schuß sei nicht gerechtfertigt gewesen. Es könne zwar nicht davon ausgegangen werden, daß er H. bewußt in den Hinterkopf geschossen habe. Es sei möglich, daß dieser das Gewehr gesehen oder ein Durchladen gehört habe und sich etwa zeitgleich mit der Schußabgabe zur erneuten Flucht abgewendet habe. Auch bei einer solchen Fallgestaltung habe der Angeklagte den H. aber "bewußt und gewollt in den Kopf" geschossen. Dafür spreche die geringe Entfernung und die Tatsache, daß der Angeklagte "früher aus 100 m Entfernung eine Büchse" getroffen habe, also ein guter Schütze sei (UA 6).

Die Anwendung des § 33 StGB hat die Strafkammer abgelehnt und den Angeklagten deshalb wegen Totschlags verurteilt. Es hat die Tat als minder schweren Fall des Totschlags im Sinne der 2. Alternative des § 213 StGB angesehen und die nach dieser Vorschrift angedrohte Strafe gemäß den §§ 17, 49 StGB gemildert, weil sich der Angeklagte über die Grenze des ihm zustehenden Notwehrrechts geirrt und sich deshalb in einem - für ihn allerdings vermeidbaren - Verbotirrtum befunden habe.

2.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

a)

Der Angeklagte wollte H. der sich auf seinem Grundstück befand, festnehmen. Dazu war er berechtigt. Er hatte diesen auf frischer Tat betroffen. Nach den Feststellungen ist nämlich davon auszugehen, daß H. in Diebstahlsabsicht auf das Grundstück des Angeklagten gedrungen ist und mit der Ausführung der geplanten Tat bereits begonnen hatte, als er gestellt wurde. Da er flüchtete, war der Angeklagte gemäß § 127 StPO befugt, ihn vorläufig festzunehmen.

b)

Das Recht zur Festnahme berechtigte den Angeklagten nicht, gezielte Schüsse in den Kopf des Fliehenden abzugeben. Das würde selbst dann gelten, wenn H., was nach den Feststellungen aber nicht der Fall war und wovon der Angeklagte, wie seiner Einlassung zu entnehmen ist, auch nicht ausging, bereits einen vollendeten - und nicht nur einen versuchten - Diebstahl begangen und mit dem Versuch des Wegschaffens der Beute durch Flucht den Angriff auf das Eigentum des Angeklagten fortgesetzt hätte (BGH bei Holtz MDR 1979, 985). Dies hat das Landgericht ersichtlich nicht anders gewürdigt. Es stützt seine Auffassung, der Angeklagte sei bei Abgabe des Schusses einem gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs ausgesetzt gewesen, auf die zugunsten des Angeklagten getroffene Feststellung, daß H. sich "anschickte", mit einem Wagenheber oder einem Eisenrohr "auf seinen Verfolger einzuschlagen oder ... auf ihn zu werfen". Selbst wenn es so war, so hatte sich H. aber "etwa zeitgleich mit der Schußabgabe zu erneuter Flucht abgewendet" (UA 6). Der Angeklagte war also unmittelbar vor der Schußabgabe keinem Angriff mehr ausgesetzt. Seine Tat war deshalb, selbst wenn ihn H. vorher mit einem "rohrähnlichen Gegenstand" (UA 4) bedroht hätte, nicht mehr durch Notwehr geboten.

c)

Möglicherweise hat der Angeklagte bei Abgabe seines Schusses geglaubt, er werde von H. noch angegriffen. Ein solcher Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr - Putativnotwehr - würde als Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB anzusehen sein (BGHSt 3, 195 [BGH 01.07.1952 - 1 StR 119/52]; BGH NJW 1968, 1885; BGH bei Holtz MDR 1979, 985; 80, 453; BGH NStZ 1983, 500 [BGH 05.07.1983 - 1 StR 337/83]) und die Verurteilung wegen Totschlags ausschließen, wenn - da der in Putativnotwehr Handelnde zur Verteidigung nicht mehr tun darf als der in wirklicher Notwehr Handelnde (BGH, Urteil vom 20. Mai 1976 - 4 StR 671/75) - die weiteren Voraussetzungen des § 32 StGB vorliegen.

d)

Diese hat das Landgericht verneint.

aa)

Nicht erörtert hat es dabei die Frage, ob Notwehr nicht schon wegen fehlenden Verteidigungswillens ausgeschlossen war (vgl. dazu BGHSt 2, 111, 114[BGH 15.01.1952 - 1 StR 552/51]; 3, 194, 198 [BGH 01.07.1952 - 1 StR 119/52]; 5, 245, 247 [BGH 02.10.1953 - 3 StR 151/53]; BGH NStZ 1983, 117; 1983, 452; 1983, 500; BGH Urteile vom 20. März 1986 - 4 StR 88/86 - undvom 25. März 1986 - 1 StR 72/86; a.A. wegen des Erfordernisses des Verteidigungswillens Spendel in LK, 10. Aufl. § 32 Rdn. 137f). Daß ein solcher Wille vorlag, versteht sich hier nicht von selbst. Der Angeklagte hat nach seiner Einlassung mit dem Schuß sich verteidigen und den anderen festnehmen wollen. Der Beweggrund, H. festnehmen zu wollen, würde den Verteidigungswillen nicht ausschließen, wenn und solange der Zweck der Angriffsabwehr nicht völlig in den Hintergrund gedrängt wäre (BGH NStZ 1983, 500 [BGH 05.07.1983 - 1 StR 337/83]). Die Feststellung, daß der Angeklagte "H. bewußt und gewollt in den Kopf schoß", schließt hier aber nicht von vornherein aus, daß der Angeklagte sich in Wirklichkeit weder gegen H. verteidigen noch ihn festnehmen, sondern den Eindringling bestrafen wollte.

bb)

Die Strafkammer schließt die Anwendung des § 32 StGB aus einem anderen Grunde aus. Es meint, der Angeklagte habe "die durch § 32 StGB gesetzten Grenzen der Notwehrausübung ... überschritten" (UA 6) und verneint damit die Erforderlichkeit des von ihm gewählten Verteidigungsmittels. Ihre Ausführungen dazu sind aber nicht bedenkenfrei.

Der Rahmen erforderlicher Verteidigung wird durch die gesamten Umstände bestimmt, unter welchen Angriff und Abwehr sich abspielten, insbesondere durch die Stärke und die Gefährlichkeit des Angreifers und durch die Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen (BGH NStZ 1981, 138). Grundsätzlich darf der Angegriffene das für ihn erreichbare Abwehrmittel wählen (auch eine Schußwaffe, sogar die, die er ohne Erlaubnis führt: BGH NStZ 1986, 357), das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten läßt (BGHSt 25, 229, 230[BGH 19.09.1973 - 2 StR 165/73]; BGH NJW 1980, 2263; BGH NStZ 1982, 285; BGH NJW 1984, 986 [BGH 11.01.1984 - 2 StR 541/83]). Beim lebensgefährlichen Einsatz einer Schußwaffe sind aber Grenzen gesetzt. Er ist zwar nicht von vornherein verboten (vgl. BGH Beschluß vom 15. April 1980 - 1 StR 130/80). Er kann aber nur das letzte Mittel der Verteidigung sein (BGHSt 26, 143, 146) [BGH 15.05.1975 - 4 StR 71/75]. In der Regel ist der Verteidiger gehalten, deren Verwendung zunächst anzudrohen (vgl. BGH Urteil vom 13. März 1980 - 4 StR 24/80). Reicht dies nicht aus, so muß der Verteidiger, wenn möglich, vor dem tödlichen Schuß einen weniger gefährlichen Waffeneinsatz versuchen (vgl. BGHSt 26, 143, 146) [BGH 15.05.1975 - 4 StR 71/75]. In Frage kommen ungezielte Warnschüsse (BGH bei Holtz, MDR 1979, 985) oder, wenn diese nicht ausreichen, Schüsse in die Beine, um den Angreifer kampfunfähig zu machen (vgl. BGHSt 25, 229, 230) [BGH 19.09.1973 - 2 StR 165/73], also solche Abwehrmittel, die einerseits für die Wirkung der Abwehr nicht zweifelhaft sind und andererseits die Intensität und Gefährlichkeit des Angriffs nicht unnötig überbieten (BGH NStZ 1981, 138; NStZ 1982, 285; NStZ 1983, 117).

Das Landgericht hat keine Ausführungen dazu gemacht, ob der Angeklagte den von ihm angenommenen Angriff für so bedrohlich gehalten hat, daß er glaubte, ihm nur mit einem tödlichen Schuß in den Kopf begegnen zu können. Nahe liegt dies nicht, da der Angreifer noch 7 m entfernt war. Es hat aber ausgeführt, der Angeklagte habe geglaubt, so wie geschehen, schießen zu dürfen. Es wertet diesen Irrtum als Verbotsirrtum, der vermeidbar gewesen sei, weil für ihn "erkennbar" gewesen sei, "daß es nicht um den Preis des Lebens des Angreifers für ihn erforderlich war, sich zu verteidigen" (UA 7). Diese Ausführungen sind nicht eindeutig. Sie wären rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Angeklagte geglaubt hätte, er dürfe einen Angreifer auch dann durch einen gezielten Schuß in den Kopf töten, wenn ihm weniger gefährliche Abwehrmittel zur Verfügung stehen. Sie halten rechtlicher Prüfung aber nicht stand, wenn - was nach den Ausführungen des Landgerichts nicht auszuschließen ist - dem Angeklagten zwar objektiv weniger gefährliche Abwehrmittel zur Verfügung standen, er aber geglaubt hat, der gezielte Schuß in den Kopf des Opfers sei zur Abwehr eines für ihn lebensbedrohlichen Angriffs erforderlich. In diesem Fall wäre der Irrtum des Angeklagten über die Erforderlichkeit seiner Handlung Tatbestands- und nicht Verbotsirrtum (BGH NJW 1968, 1885; BGHSt 26, 256, 257[BGH 12.12.1975 - 2 StR 451/75]; BGH bei Holtz, MDR 1980, 453). Irrte der Angeklagte also - was nach den Ausführungen des Landgerichts nicht von vornherein auszuschließen ist - über die Erforderlichkeit seiner Abwehrhandlung, so könnte er gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht wegen Totschlags verurteilt werden; es wäre jedoch der Tatbestand der fahrlässigen Tötung zu prüfen.

Der Schuldspruch ist deshalb aufzuheben.