In der Nacht zum 11. Dezember 1973 kam es aus nicht geklärten Gründen während einer vorübergehenden Abwesenheit des Gastwirts W. in der Bahnhofsgaststätte B. zu einer ausgedehnten Schlägerei, an der auch der Angeklagte nicht unerheblich beteiligt war. W. wurde nach seiner Rückkehr von anderen Beteiligten der Angeklagte, der inzwischen seine Wohnung aufgesucht hatte, als der Urheber der Schlägerei bezeichnet. Dort kurze Zeit später zur Rede gestellt, bestritt der bereits im Schlafanzug befindliche Angeklagte jede Schuld, gab eine andere Darstellung des Vorfalls, äußerte schließlich zu W.: "Alles Scheiße, alle kaputt machen, Mama, gib mir mein Messer, ich mach alle kaputt!", warf einen Aschenbecher in die Wohnzimmerecke und stieß mit einem Küchenmesser in die Platte des Wohnzimmertisches. Obwohl W. seine Bitte, ihn zur Aufklärung des Sachverhalts mitzunehmen, ablehnte und allein zurückfuhr und auch seine Ehefrau ihn zu beschwichtigen suchte, zog sich der Angeklagte wieder an und begab sich, das Küchenmesser in der Tasche, zu Fuß zur Gastwirtschaft. W. rief ihm noch zu, er solle keinen Mist machen, und schloß die Tür zur Gaststätte von innen ab. Als dort bekannt wurde, daß der Angeklagte vor der Tür stehe, bewaffneten sich mindestens Hans und Wolfgang P. mit Billiardstöcken. Der stark angetrunkene H., der sich auch schon bei der Schlägerei besonders aktiv gezeigt hatte, stieg vom Nebenzimmer aus durch ein Fenster ins Freie. Nachdem er um ein parkendes Fahrzeug herumgegangen war, schritt er auf den Angeklagten zu, packte ihn mit beiden Händen an den Schultern, schob ihn zurück und drückte ihn gegen einen hinter ihm stehenden Personenkraftwagen. Er wollte ihn zumindest mit Fausthieben niederschlagen und verletzen. Der Angeklagte zog das Messer aus der Tasche und versetzte H. einen Stich in den Bauch. H. mußte operiert, unter anderem mußte die Milz bei ihm entfernt werden; Dauerschäden sind nicht zu erwarten.

Das Schwurgericht hat angenommen, daß der Angeklagte zwar mit bedingtem Tötungsvorsatz, aber in rechtfertigender Notwehr gehandelt habe. Da er selbst die Notwehrlage in vorsätzlicher Weise herbeigeführt habe, sei er zwar an sich verpflichtet gewesen, dem Angriff H. nach Möglichkeit auszuweichen bzw. "sich mit Abwehrhandlungen zu begnügen, die einen weiteren Angriff mit Sicherheit ausschließen". Tatsächlich habe für ihn aber keine Möglichkeit zum Ausweichen oder zu einer im Gebrauch der Waffe eingeschränkten und gleichwohl erfolgreichen Abwehr bestanden. Das Schwurgericht hat den Angeklagten deshalb vom Vorwurf des versuchten Totschlags freigesprochen.

Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Die vom Schwurgericht im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen sind unzureichend und erlauben dem Senat keine abschließende rechtliche Beurteilung. Möglicherweise beruht dieser Mangel darauf, daß das Schwurgericht sich über die Grenzen der Verteidigung gegen einen schuldhaft provozierten Angriff nicht klar gewesen ist.

Das Schwurgericht geht an sich zutreffend davon aus, daß ein Täter, der so leichtfertig wie der Angeklagte einen Angriff auf sich provoziert, auch wenn er ihn nicht in Rechnung gestellt haben sollte, oder gar beabsichtigt hat, nicht bedenkenlos von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen und sofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen darf. Sofern die Möglichkeit dazu besteht, muß er vielmehr zunächst versuchen, dem Angriff überhaupt auszuweichen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dies als Flucht aussehen könnte, oder, falls das nicht geht, über ein Ausweichen jedenfalls zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels zu gelangen. Nur wenn sich ihm diese Möglichkeiten nicht bieten, ist er zu der erforderlichen Verteidigung befugt. Aber auch dabei sind ihm, anders als bei Angriffen, zu denen er keinen ihm vorwerfbaren Anlaß gegeben hat, Grenzen gesetzt. Solange ihm Schutzwehr Aussicht auf erfolgreiche Abwehr bieten kann, darf er nicht zur Trutzwehr übergehen. Er muß sich also, soweit möglich, zunächst mit Abwehrhandlungen begnügen, bei denen es von vornherein nicht eindeutig sicher ist, daß sie den Angreifer sofort und endgültig von der Fortsetzung seines Angriffes abhalten würden, bevor er das zwar unbedingt sichere und sofort wirkende, aber unter Umständen lebensgefährliche Mittel zur Anwendung bringt. Dabei braucht seine Zurückhaltung zwar nicht soweit zu gehen, daß er Gefahr läuft, selbst schwer verprügelt zu werden oder sogar noch ernsthaftere Verletzungen zu leiden; geringere Beeinträchtigungen und Verletzungen, die bei vernünftiger Betrachtungsweise in keinem irgendwie verständlich erscheinenden Verhältnis zu dem beim Einsatz einer Waffe zu befürchtenden Schaden stehen, muß er dagegen hinnehmen. Der lebensgefährliche Einsatz einer Waffe kann ohnehin nur das letzte Mittel zur Verteidigung sein; vorher muß er, wenn möglich, versuchen, durch einen weniger gefährlichen Waffeneinsatz den Angriff abzuwehren. Er selbst hat sich schuldhaft mit in seine Lage verstrickt; die Rechtsordnung gebietet es deshalb, daß er sich bei der Ausübung des Notwehrrechts in zumutbarer Weise zurückhält. Jedes andere Verteidigungsverhalten ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsmißbräuchlich und daher nicht mehr durch § 53 StGB a.F., § 32 StGB n.F. gedeckt (BGHSt 24, 356 mit Nachweisen; BGH Beschluß vom 28. Juni 1973 - 4 StR 277/73 - und Urteile vom 5. November 1974 - 1 StR 375/74 -, vom 16. Januar 1975 - 4 StR 585/74 - und vom 25. Februar 1975 - 1 StR 702/74 -; so auch, jedenfalls im Ergebnis, Roxin NJW 1972, 1821; Schröder JuS 1973, 157; Lenckner JZ 1973, 253; Baldus LK 9. Aufl. § 53 StGB a.F. Rdn. 29, 38; Dreher 35. Aufl. § 32 StGB n.F. Anm. 4 Ce; Lackner 9. Aufl. § 32 StGB n.F. Anm. 3 a; Schönke/Schröder 17. Aufl. § 53 StGB a.F. Rdn. 33).

Das bedeutet für den vorliegenden Fall:

Nach den Urteilsfeststellungen "schritt" der angetrunkene Hoffe von vorn und ohne Waffe "auf den Angeklagten zu" (UA Bl. 5). Normalerweise hätte der Angeklagte ihn also auf sich zukommen sehen müssen. Das Schwurgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob es dem Angeklagten nicht möglich gewesen wäre, wenn er das wirklich gewollt hätte, aus der Reichweite H. überhaupt herauszukommen oder jedenfalls so zur Seite zu treten, daß er nicht "praktisch mit dem Rücken zur Wand" (UA Bl. 12) ohne Ausweichmöglichkeit zu stehen kam, sondern sich dann ohne Einschränkung in der Bewegungsfreiheit wirksam mit den Fäusten verteidigen konnte, falls H. noch weiter auf ihn eindringen sollte. Über all das sagt das angefochtene Urteil nichts.

Die rechtliche Beurteilung des Schwurgerichts setzt vielmehr erst in dem Zeitpunkt ein, als Hoffe den Angeklagten an beiden Schultern gefaßt und mit dem Rücken gegen den PKW gedrängt hatte und dieser (nunmehr allerdings) nicht mehr ausweichen konnte. Das Schwurgericht meint, für den Angeklagten sei nicht voraussehbar gewesen, in welcher Weise H. den Angriff führen werde, ob durch einen Stoß mit dem Knie in den Unterleib, einen Faustschlag in die Magengrube oder an die Kinnspitze; der Angeklagte habe außerdem damit rechnen müssen, daß auch noch die anderen gegen ihn tätlich vorgehen würden; nachdem ihm der Gastwirt die Tür praktisch vor der Nase verschlossen hätte und H. durch das Fenster ausgestiegen sei, habe "sich der unter Alkoholeinfluß stehende und in großer Erregung befindliche Angeklagte in einer neuen und ihm noch in gewisser Weise überraschenden Situation" gesehen; "ein mindergefährlicher Einsatz des Messers durch bloßes Drohen oder Vorhalten" sei daher "zur Abwehr als erforderliche Verteidigung für nicht ausreichend" erschienen (UA Bl. 12). Auch diese Erwägungen halten indessen der Nachprüfung nicht stand.

Zunächst ist dagegen zu sagen, daß der nur 4 cm größere (UA Bl. 11) und ohne Waffe angreifende H. ebenfalls und offensichtlich stärker (UA Bl. 5) angetrunken war als der Angeklagte und deshalb im Einsatz seiner Körperkräfte möglicherweise zwar ungehemmter gewesen sein mag, aber diese auch weniger gut kontrollieren konnte. Da der Gastwirt die Türe von innen abgeschlossen und den Schlüssel an sich genommen hatte (UA Bl. 5 c), bestand, jedenfalls für den hier entscheidenden Zeitpunkt, nicht die Gefahr, daß noch andere Personen zum Nachteil des Angeklagten eingreifen und seine Verteidigungslage verschlechtern würden. Worin endlich eine ins Gewicht fallende Überraschung für den Angeklagten gelegen haben soll, ist unerfindlich; schließlich hatte sich der Angeklagte gerade für einen solchen Fall (vorsorglich) mit dem Messer bewaffnet (UA Bl. 11).

Unter diesen Umständen bleibt es schon zweifelhaft, ob ein Einsatz des Messers überhaupt zur Abwehr erforderlich war oder ob der Angeklagte sich des Angriffs nicht schon erfolgreich auch mit nur Händen und Füßen hätte erwehren können. Jedenfalls ist zu erwägen, ob er dies, selbst wenn er dabei einige Schläge und Tritte einstecken mußte, nicht wenigstens hätte versuchen müssen, bevor er zum Messer und damit zu einem lebensgefährlichen Abwehrmittel griff (vgl. auch BGH Urteil vom 27. November 1974 - 2 StR 539/74 -). Auch wenn kein anderer Weg als der Einsatz des Messers blieb, ist zu Überlegen, ob gerade der lebensgefährliche Stich in den Bauch, den das Schwurgericht zur Annahme des bedingten Tötungsvorsatzes heranzieht (UA Bl. 9, 10), erforderlich war.