Der Bruder W. des Angeklagten war, vom Vater her erheblich belastet, seit langen Jahren ein Trinker, der im Rausch stets Streit begann, Sachen zerstörte, vor Tätlichkeiten gegen seine Mutter und andere nicht zurückschreckte and vor Jahren auch gegen den Angeklagten tätlich geworden ist. Sein Geschäft kam aus diesen Gründen völlig herunter. Gegen den Angeklagten hat er im Trunke - nüchtern war er umgänglich - häufig Drohungen geäussert, hinter denen aber keine lebensbedrohende Absicht stand, ob die Absicht zu Tätlichkeiten, erörtert das Schwurgericht nicht näher. Am Abend des 10. Juli 1951 war der Angeklagte in dem von W. bewohnten Hause der Mutter zusammen mit seinem Sohn und einem Mieter damit beschäftigt, die Küche neu zu dielen, die W. zusammen mit der ganzen Wohnung früher zerstört hatte, um die behördliche Belegung dieser Räume zu hindern. Gegen 21 Uhr, als es schon stark dämmerte und nur noch die Umrisse einer Person erkennbar waren, kam W. betrunken heim, randalierte, drohte den Anwesenden, entfernte eine Stromsicherung und begann dann aus etwa 1 1/2 m Entfernung in der Küchentür mit seinem Bruder einen heftigen Streit über die Verwendung der Dielenbretter, bei dem beide in starke Erregung gerieten. Plötzlich trat er auf den Angeklagten zu, erhob rasch den rechten Arm und streckte ihn "mit geöffneter Hand und halb gespreizten Fingern" auf die linke Schulter des Angeklagten hin vor. Das Schwurgericht ist überzeugt, dass er damit eine Rauferei beginnen, seinen Bruder, der eine Beinprothese trägt, zu Boden werfen und möglicherweise schlagen wollte. Dieser wich zurück und schlug W. sehr rasch mit einen Hammer, mit dem er eben gearbeitet hatte, wuchtig auf den Kopf. Dadurch wurde dieser getötet. Erst wesentlich später, auf der Strasse, kam dem Angeklagten und den beiden Tatzeugen zum Bewusstsein, dass W. tot sein könne. Das Schwurgericht geht davon aus, dass sich der entscheidende Vorgang sehr rasch abgespielt, dass sich der Angeklagte dabei "überhaupt nichts gedacht" hat und dass die Tat eine "blitzschnelle Reaktion im hochgradigen Affekt" (UA S 19: Affektsturm) sei; möglicherweise sei die Handlung des Angeklagten "nicht von klarer Erkenntnis begleitet" gewesen.

Es billigt dem Angeklagten bei diesen Hergang eine Notwehrlage zu und geht davon aus, dass er sich habe verteidigen wollen. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Er brauchte es nicht zu dulden, dass W. ihn angriff, zu Boden warf und schlug, zumal da bei dessen Wesensart, wie das Schwurgericht sie schilderte nicht gewiss war, was er im Trunke noch weiter tun werde. Auch die weitere Feststellung, die Abwehr durch den wuchtigen Hammerschlag auf den Kopf habe die notwendige Verteidigung überschritten, mag rechtlich unangreifbar sein. Das Schwurgericht meint immerhin, mit dem Hammer habe sich der Angeklagte wehren dürfen, nur nicht gerade durch einen so wuchtigen Schlag auf den Kopf W.. Das habe die Sachlage - drei zum Teil noch mit Werkzeugen bewaffnete Männer gegen einen Betrunkenen - nicht geboten.

Rechtliche Zweifel erweckt aber die Beurteilung der inneren Tatseite der Notwehr und die Verneinung des § 53 Abs. 3 über die Notwehrüberschreitung. Weiche Verteidigung nach § 53 notwendig ist, richtet sich nach den äusseren Umständen; überschreitet sie diesen Umfang, so ist sie insoweit rechtswidrig, selbst wenn der Angegriffene sie noch für notwendig hält; auf seine Vorstellung kommt, es insoweit nicht an. Dagegen schliesst ein solcher Irrtum, wenn er unvermeidbar ist, die Strafbarkeit aus und führt bei Vermeidbarkeit nur zu Fahrlässigkeitsstrafe. Er ist ein Irrtum aber einen Tatumstand im Sinne des § 59 StGB auch soweit er auf dieser Grundlage ein Irrtum über einen Rechtfertigungsgrund ist, wie der Senat in 1 StR 708/51 vom 6. Juni 1952 (Schwurgericht Heilbronn) entschieden hat. Darauf wird verwiesen.

Nun hat das Schwurgericht zusammen mit der Erörterung des § 53 Abs. 3 diese Frage erwogen und einen Irrtum des Angeklagten über das Maß der notwendigen Verteidigung verneint. Indes weist das Urteil dabei Widersprüche auf, die sich auch aus dem Sinnzusammenhang der Gründe nicht beheben lassen. Während es einerseits einen "Affektsturm" beim Angeklagten und das plötzliche Losbrechen der ohne sein Verschulden unbewusst in ihm angestauten tiefen Erbitterung über Wilhelm feststellt, und zwar mit dem ärztlichen Sachverständigen, stellt es andererseits Erwägungen über den Hergang an, die sich aus der rückschauenden Betrachtung eines Unbeteiligten rechtfertigen mögen, aber einem schuldlos in schweren Affekt geratenen Menschen bei einer Verteidigungs- und Kurzschlusshandlung nicht ohne weiteres zugeschrieben werden dürfen. Die rückschauende, ruhige Zergliederung des Vorgangs ist für die Beurteilung der äusseren Tatseite wesentlich. Die innere Tatseite dagegen hängt davon ab, wie der rasche, auch nach Meinung des Schwurgerichts zur Entladung drängende Vorgang auf den Angeklagten seelisch gewirkt hat. Von einem rechtswidrig Angegriffenen, der sich verteidigt, dabei ausserdem im "Affektsturm" handelt und sich deshalb "überhaupt nichts denkt", ist nur unter besonderen, hier bisher nicht ersichtlichen und jedenfalls nicht erörterten umständen zu erwarten, dass er blitzschnell abwäge, der Betrunkene sei im Grunde nicht gefährlich; er sei unbewaffnet, es seien - noch Hilfspersonen zugegen und das Kräfteverhältnis sei für ihn als Angreifer denkbar ungünstig. Solche Erwägungen nimmt das Schwurgericht bei dem Angeklagten als selbstverständlich an. Sie sind zwar an sich möglich, selbst binnen kürzester Zeit, und mögen vielleicht sogar naheliegen; sie setzen aber in der Regel kühle Überlegenheit des Angegriffenen voraus, die das Schwurgericht hier vom Angeklagten einerseits fordert, andererseits aber wegen des affektgespannten Hergangs und Verhältnisses des Angeklagten zu seinem Bruder gerade verneint. Ausserdem sind die den Angeklagten belastenden, der Verneinung eines Irrtums dienenden Urteilsausführungen teilweise so gefasst, dass auch sie rechtliche Zweifel erwecken. Bei dieser Sachlage genügt es, abgesehen von den soeben erörterten grundlegenden Bedenken, nicht zur Feststellung einer bewussten Notwehrüberschreitung, dass der Angeklagte "keine Notwendigkeit gesehen haben kann" (S 16), sich zur Abwehr eines Hammerschlags auf den Kopf zu bedienen, und nicht zur Verneinung der Notwehrüberschreitung, dass er keine "Bestürzung empfunden haben kann" und "mithin ein Gefühl der Überlegenheit haben musste" (S 17). Wäre keine Affekttat von Schwurgericht festgestellt, so könnten diese Wendungen als Kennzeichnung einer für den Angeklagten ganz klaren Sachlage verstanden werden, die jeden Irrtum bei ihm ausschloss; sie würden dann noch den Schluss erlauben, dass das Urteil durch die Verneinung jener Möglichkeiten deren Gegenteil habe feststellen wollen. Da aber nach der Überzeugung des Schwurgerichts eine so klare Lage nicht gegeben war, schliessen diese Wendungen die Möglichkeit eines Rechtsirrtums nicht aus und bedürfen der Klarstellung. Dabei wird das Schwurgericht auch erwägen müssen, dass es, nachdem W. die Sicherung entfernt und hinuntergeworfen hatte, während des ganzen Vorfalls in der Küche so dunkel war, dass man gerade noch seine Umrisse erkennen konnte.

Dieselben Erwägungen gelten auch zur den § 53 Abs. 3. Dass W. Angriff wenn auch plötzlich, so doch vielleicht nicht ganz unerwartet kam, braucht die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht auszuschliessen. Die seelische Haltung des Angegriffenen, die der Abs. 3 abschliessend und bindend mit den Worten "Bestürzung, Furcht oder Schrecken" als allein entschuldigende Ursachen der Notwehrüberschreitung kennzeichnet, hat ihr Wesen, wie sich aus dieser Wortfassung von selbst ergibt, nicht nur im Überraschtsein durch den Angriff. Dieses ist nur einer und vielleicht der häufigste der möglichen Fälle. Sie kann sich umgekehrt gerade such daraus ergeben, dass ein lange geahntes, gefürchtetes und deshalb in der Vorstellung immer wieder zurückgedrängtes künftiges Ereignis, auf das sich der jetzt Angegriffene innerlich nicht hat einstellen wollen, plötzlich wirklich eintritt und ihn seelisch überwältigt, etwa die gefühlsmässige Vorstellung, dass Tätlichkeiten mit W. wenn sie erst einmal begännen, nach so langer und starker Spannung unabsehbare folgen haben könnten. Auch dies wird das Schwurgericht noch erwägen müssen.

Die Ablehnung des § 53 Abs. 3 ist noch aus einen weiteren Grunde bedenklich. Auf S 18 führt das Schwurgericht aus, der Wille des Angeklagten, sich zu verteidigen, habe bei den Hammerschlag zweifellos eine Rolle gespielt, daneben aber auch, das "plötzliche Abreagieren der jahrelang aufgespeicherten "Verbitterung gegen den verkommenen Bruder; ein Notwehrexzess auf der Grundlage eines jähen Zornausbruchs entschuldige aber nicht. Damit kann gemeint sein, nur aus Zorn habe der Angeklagte die Notwehr überschritten, aber auch umgekehrt, den Verteidigungswillen des Angeklagten hätten noch andere, nach § 53 Abs. 3 nicht als entschuldigend anerkannte Gefühle und Absichten mitbestimmt. Für das letztere spricht angesichts des hier festgestellten Sachverhalts nicht nur die Erfahrung, sondern auch die Erkenntnis, dass menschliches Handeln in schwierigen Lebenslagen oft auf einer Mehrheit ineinander verketteter Triebe und Begehrungen beruht, die sich, soweit sie nicht an sich verwerflicher Art sind, nur schwer mit der für einen Schuldspruch nötigen Gewissheit voneinander sondern lassen. Steht aber zur Überzeugung des Schwurgerichts fest, dass der Angeklagte auch zur Verteidigung zugeschlagen hat, und war die Verteidigungabsicht nicht zur Gewissheit nur von ganz nebensächlicher Bedeutung, so wäre eine Notwehrüberschreitung nach § 53 Abs. 3 anzuerkennen, ohne dass es auf den daneben noch mitwirkenden Zornausbruch ankäme.

Zum § 51 StGB ist zu bemerken: nach Meinung des Schwurgerichts war der Affekt des Angeklagten derart, dass er noch "in der Lage gewesen sein dürfte", das Unerlaubte seines Tuns einzusehen, bei allerdings verminderter Fähigkeit, demgemäss zu handeln, § 51 Abs. 2. Auch das ist zumindest missverständlich. Konnte das Schwurgericht die Unfähigkeit des Angeklagten zur Unrechtseinsicht nicht mit Gewissheit ausschliessen, blieb es also offen, ob er etwa zurechnungsunfähig war, so wäre § 51 Abs. 1 anzuwenden gewesen. Bei einer besonders schweren unverschuldeten Zornaufwallung ist das unter dem Gesichtspunkt der Bewusstseinsstörung an sich möglich, wie in OGHSt 3, 19, 23 mit dieser ausdrücklichen Einschränkung entschieden ist. Der OGHBZ ist nicht, wie das Schwurgericht meint, von dieser Entscheidung später wieder abgerückt; er hat sie vielmehr in OGHSt 3, 80, 82 bestätigt und nur nochmals auf die entscheidende Bedeutung der Unverschuldetheit der Aufwallung durch Bezugnahme auf das erste Urteil hingewiesen. Dem stimmt der Senat zu.

Die Sache wird nach diesen Richtungen, notfalls mit einem ärztlichen Sachverständigen, nochmals zu erörtern sein.