Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.07.2001, Az.: BVerwG 1 WB 28.01

I

Der 1969 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. April 2023 endet. Zum Oberfähnrich wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1999 ernannt. Vom 1. Oktober 1996 bis 30. August 1999 wurde er als Nachschubfeldwebel und Gruppenführer bei der 2./Nachschubbataillon ... in F. verwendet. Seit 31. August 1999 nimmt er am Lehrgang "Berufliche Fortbildung B Fachschullehrgang Luftwaffe Wirtschaft" an der Fachschule der Luftwaffe in Fa. teil.

Am 28. Juni 1999 erstellte der Kompaniechef über den Antragsteller die zum 30. September 1999 vorgesehene planmäßige Beurteilung, die er gemäß Nr. 203 Buchst. d ZDv 20/6 wegen seiner Versetzung in den Ruhestand vorzog. Die Beurteilung, zu der der nächsthöhere Vorgesetzte am 16. September 1999 Stellung nahm, wurde dem Antragsteller am 8. Juli 1999 eröffnet.

Mit Verfügung der Stammdienststelle des Heeres vom 13. Juli 1999 wurde der Antragsteller mit Dienstantritt am 30. August 1999 zur Fachschule der Luftwaffe versetzt, nachdem ihn das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) zum 1. Oktober 1999 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen hatte.

Mit Verfügung vom 28. November 2000, die dem Antragsteller am 21. Dezember 2000 eröffnet wurde, hob das PersABw die Beurteilung vom 28. Juni 1999 mit der Begründung auf, sie verstoße gegen Nr. 205 Abs. 4 ZDv 20/6, demzufolge ihre Vorlage zu unterbleiben habe, wenn der beurteilte Soldat - wie hier - zur Teilnahme an einer Fachschulausbildung versetzt werde.

Gegen die Aufhebungsverfügung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 1. Januar 2001 Beschwerde ein, die der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - mit Beschwerdebescheid vom 6. März 2001 zurückwies.

Hiergegen richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 5. April 2001, den der BMVg - PSZ III 5 - mit seiner Stellungnahme vom 10. April 2001 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Die Aufhebungsverfügung sei ermessensfehlerhaft, weil nach Nr. 901 ZDv 20/6 auch die Möglichkeit bestanden hätte, von einer solchen Maßnahme abzusehen. Darüber hinaus lägen auch die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Beurteilung nicht vor, da er im Zeitpunkt der Beurteilung zur Teilnahme an der Fachschulausbildung nicht versetzt oder kommandiert gewesen sei. Hinzu komme, dass die Beurteilung erst gegen Ende des normalen Beurteilungszeitraums erstellt worden sei. Sie aufzuheben, erscheine deshalb weder sinnvoll noch angemessen.

Der BMVg beantragt,

Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Aufrechterhaltung der am 28. Juni 1999 über ihn erstellten Beurteilung. Ein Vorziehen der planmäßigen Beurteilung nach Nr. 203 Buchst. d ZDv 20/6 wegen des Dienstzeitendes des beurteilenden Vorgesetzten setze voraus, dass zum Beurteilungsstichtag überhaupt eine Beurteilung zu erstellen sei. Diese Voraussetzung erfülle der Antragsteller nicht, weil er am 30. September 1999 zur Teilnahme an der Fachschulausbildung versetzt gewesen sei. Die von ihm gerügte Ungleichbehandlung gegenüber Teilnehmern an anderen Fachschulausbildungen bestehe nicht. Die ZDv 20/6 lege Beurteilungsstichtage fest. Es entspreche insoweit ständiger Verwaltungspraxis, auch dann gemäß Nr. 205 Abs. 4 ZDv 20/6 zu verfahren, wenn absehbar sei, dass der Soldat zu diesem Zeitpunkt zur Fachschulausbildung versetzt sein wird bzw. eine über ihn bereits erstellte Beurteilung aufzuheben, wenn er nach Nr. 203 Buchst. d ZDv 20/6 vorgezogen beurteilt worden sei. Eine vorgezogene Beurteilung unterbleibe in all den Fällen, in denen der zu beurteilende Soldat die Voraussetzungen der Nr. 205 ZDv 20/6 erfülle, ferner während eines schwebenden Verfahrens, innerhalb der Zwölf-Monats-Frist zwischen einer Anlassbeurteilung und dem Vorlagetermin einer planmäßigen Beurteilung sowie dann, wenn die personalbearbeitende Stelle einen abweichenden Termin für die Vorlage der planmäßigen Beurteilung festgelegt habe.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 325/01 und die Personalgrundakte des Antragstellers, Teile A bis C, lagen bei der Beratung vor.

II

Der Antrag, mit dem der Antragsteller die Aufhebung der Verfügung des PersABw vom 28. November 2000 und des sie bestätigenden Beschwerdebescheids des BMVg vom 6. März 2001 erstrebt, ist zulässig (Beschlüsse vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - <BVerwGE 83, 113 [115]>, vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 29.96 - <BVerwGE 113, 1 = Buchholz 236.11 § 1 a Nr. 1> und vom 27. August 1998 - BVerwG 1 WB 15.98 - <BVerwGE 113, 255 = Buchholz 236.11 § 1 a Nr. 4>) und begründet.

Das PersABw hat die über den Antragsteller erstellte vorgezogene dienstliche Beurteilung zu Unrecht aufgehoben.

Das Antragsbegehren des Antragstellers beurteilt sich nach der ZDv 20/6 in der Fassung vom 13. Mai 1998, denn maßgeblich ist insoweit, welche Beurteilungsvorschriften am Beurteilungsstichtag (30. September 1999) galten (Beschlüsse vom 14. Februar 1990 - BVerwG 1 WB 181.88 - <BVerwGE 86, 240 [f.]> und vom 28. November 2000 - BVerwG 1 WB 96.00 - <Buchholz 236.11 § 1 a Nr. 13> sowie Urteil vom 2. März 2000 - BVerwG 2 C 7.99 - <Buchholz 237.8 § 18 Nr. 1>).

Nach Nr. 901 ZDv 20/6 prüfen die Vorgesetzten des Beurteilenden und die zuständige personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen. Werden Verfahrensverstöße oder inhaltliche Fehler festgestellt, so entscheidet jeder Vorgesetzte im Rahmen der Dienstaufsichtspflicht, solange er mit der Beurteilung befasst ist, anschließend die personalbearbeitende Stelle, ob die Beurteilung aufgehoben, berichtigt oder ergänzt wird oder ob davon abgesehen wird.

Bei der Prüfung der Frage, ob eine Beurteilung Mängel aufweist, steht der personalbearbeitenden Stelle kein Beurteilungsspielraum zu. Wäre dies nämlich der Fall, stünde es letztlich in ihrem Belieben, ihr nicht genehme Bewertungen oder Stellungnahmen aufzuheben, bis eine ihren Vorstellungen entsprechende Beurteilung oder Stellungnahme abgegeben wird, obwohl sie für die Erstellung einer Beurteilung nicht zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 22. Juni 1992 - BVerwG 1 WB 122.91 - und vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 29.96 - <a.a.O.>). Effektiver Rechtsschutz kann einem Soldaten hier nur in der Weise gewährt werden, dass die Feststellung von Verfahrensverstößen oder inhaltlichen Fehlern durch die personalbearbeitende Stelle vom Gericht nach objektiven Kriterien unter Beachtung der Grundsätze des Beurteilungssystems auf ihre Richtigkeit hin überprüft wird (vgl. Beschlüsse vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - <a.a.O.> und vom 27. August 1998 - BVerwG 1 WB 15.98 - <a.a.O.>).

Das PersABw stützt seine Aufhebungsverfügung auf Nr. 205 Abs. 4 ZDv 20/6, wonach die Vorlage planmäßiger Beurteilungen bei Soldaten unterbleibt, die zur Teilnahme an einer Fachschulausbildung versetzt oder kommandiert sind.

Eine Verwaltungspraxis, die - wie der BMVg in seiner amtlichen Auskunft vom 12. Juni 2001 mitgeteilt hat - den Anwendungsbereich der Nr. 205 Abs. 4 ZDv 20/6 auch auf vorgezogene Beurteilungen erstreckt und damit deren eigenständige Bedeutung weitestgehend zurückdrängt, steht weder mit Nr. 203 Buchst. d ZDv 20/6 noch mit § 1 a Abs. 1 Satz 1 SLV in Einklang.

Danach sind - entsprechend der für Beamte geltenden Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 1 BLV - Eignung, Befähigung und Leistung des Soldaten regelmäßig, oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern, zu beurteilen. § 1 a Abs. 2 Satz 2 SLV ermächtigt den BMVg, Ausnahmen von dem Grundsatz der regelmäßigen Beurteilung zuzulassen. Von dieser ihm eingeräumten Ermächtigung hat der BMVg in zulässiger Weise durch die Regelung in Nr. 205 ZDv 20/6 Gebrauch gemacht (vgl. Beschluss vom 28. November 2000 - BVerwG 1 WB 96.00 - <a.a.O.>).

§ 1 a Abs. 2 Satz 2 SLV ist als Ausnahmebestimmung eng auszulegen. Eine regelmäßige bzw. planmäßige Beurteilung kann nur ausnahmsweise unterbleiben. Eine Lücke in der Abfolge der Beurteilungen ist infolge dessen nur zulässig und hinnehmbar, wenn sie unvermeidlich ist (Beschlüsse vom 15. März 1994-BVerwG 1 WB 6.94 - <NZWehrr 1994, 165 = ZBR 1994, 279> und vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 86.96 - <Buchholz 236.11 § 1 a Nr. 3>). Für eine Anwendung der Nr. 205 Abs. 4 ZDv 20/6 bleibt mithin dann kein Raum, wenn der Soldat gemäß § 1 a Abs. 1 Satz 1 SLV anlass- oder bedarfsbedingt beurteilt wurde.

Die Voraussetzungen festzulegen, ob und wann gemäß § 1 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 SLV die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse eine Beurteilung erfordern, obliegt dem BMVg. Dieser hat für die Erstellung anlass- und bedarfsbezogener Beurteilungen in Nr. 203 Buchst. c bis f und in Nr. 204 Buchst. a ZDv 20/6 spezielle Regelungen erlassen. Nr. 203 Buchst. d Abs. 1 ZDv 20/6 schreibt in diesem Zusammenhang vor, dass eine Beurteilung ohne Beteiligung der personalbearbeitenden Stelle vorzuziehen ist, wenn der zu beurteilende Offizier oder Unteroffizier mit Portepee oder der beurteilende Vorgesetzte innerhalb von sechs Monaten vor dem Vorlagetermin einer planmäßigen Beurteilung versetzt wird. Nr. 203 Buchst. e ZDv 20/6 schreibt die entsprechende Anwendung dieser Regelung für den Fall vor, dass das Dienstverhältnis des beurteilenden Vorgesetzten innerhalb von sechs Monaten vor dem Vorlagetermin endet. Der zwingende Charakter dieser Bestimmung wird zusätzlich dadurch betont, dass der zuständige Vorgesetzte nach Nr. 203 Buchst. d Abs. 2 ZDv 20/6 auch nach seiner oder der Versetzung des zu beurteilenden Soldaten die versäumte Beurteilung noch zu erstellen hat. Nr. 203 Buchst. d ZDv 20/6 verfolgt mithin erkennbar den Zweck, die von dem bisher zuständigen Vorgesetzten gewonnenen Erkenntnisse über Eignung, Befähigung und Leistung des zu beurteilenden Soldaten zu sichern und zu erhalten. Diesen Zweck vermag ein gemäß Nr. 503 Buchst. f ZDv 20/6 möglicher Beurteilungsbeitrag nicht in gleicher Weise zu erfüllen, denn er dient lediglich der Vorbereitung einer Beurteilung, kann aber eine zwingend vorgeschriebene Anlassbeurteilung nicht ersetzen. Darüber hinaus sieht die ZDv 20/6 die Erstellung eines Beurteilungsbeitrages dann nicht vor, wenn nicht - wie hier - das Dienstverhältnis des beurteilenden Vorgesetzten endet, sondern der Soldat versetzt wird.

Eine Verwaltungspraxis, die die Ausnahmeregelung in Nr. 205 Abs. 4 ZDv 20/6 über ihren Wortlaut hinaus auch auf Fälle erstreckt, in denen nach Nr. 203 Buchst. d ZDv 20/6 eine anlass- bzw. bedarfsbezogene Beurteilung erstellt werden muss oder erstellt wurde, ist von § 1 a Abs. 1 Satz 1 2. Alt. i.V.m. Abs. 2 Satz 2 SLV nicht mehr gedeckt (vgl. hierzu auch Urteile vom 2. Februar 1995 - BVerwG 2 C 19.94 - <Buchholz 237.6 § 75 Nr. 3>, vom 2. März 1995 - BVerwG 2 C 17.94 - <Buchholz 240 § 17 Nr. 7> und vom 28. Oktober 1998 - BVerwG 8 C 16.96 - <BVerwGE 107, 338 = Buchholz 401.64 § 4 Nr. 6> sowie Beschluss vom 22. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 22.99 - <BVerwGE 113, 373 = Buchholz 236.11 § 30 Nr. 3> jeweils m.w.N.).

Die Aufrechterhaltung einer nach Nr. 203 Buchst. d ZDv 20/6 vorgezogenen Beurteilung stellt entgegen der Auffassung des BMVg auch keine Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen Soldaten dar, deren Vorgesetzte nicht innerhalb von sechs Monaten vor dem Vorlagetermin versetzt wurden. Vielmehr sind diese Soldaten, wenn sie selbst innerhalb dieses Zeitraums vor dem regulären Vorlagetermin versetzt werden, ihrerseits nach Nr. 203 Buchst. d ZDv 20/6 vorgezogen zu beurteilen.

Die Aufhebungsverfügung des PersABw und der sie bestätigende Beschwerdebescheid des BMVg sind daher aufzuheben, mit der Folge, dass die vorgezogene Beurteilung ihre Wirksamkeit behalten hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO.