Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.07.1999, Az.: BVerwG 1 WB 22.99

I

Der 1969 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer festgesetzten Dienstzeit von zwölf Jahren, die voraussichtlich mit Ablauf des 1. Oktober 2006 enden wird. Vom 5. Juni 1989 bis 31. August 1990 leistete er Grundwehrdienst, zuletzt im Dienstgrad eines Obergefreiten. Nach Abschluß einer Banklehre wurde er am 2. Januar 1996 gemäß § 13 a SLV mit dem Dienstgrad Stabsunteroffizier in die Bundeswehr eingestellt und mit Wirkung vom 2. Januar 1998 zum Feldwebel befördert. Seit 1. Januar 1999 wird er als Rechnungsführer B bei der 3. Lufttransportstaffel der Flugbereitschaft des Bundesministeriums der Verteidigung in B. verwendet.

Mit Schreiben vom 23. Juni 1998 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD). Mit Bescheid vom 19. Oktober 1998, der dem Antragsteller am 16. November 1998 ausgehändigt wurde, lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) seine Bewerbung wegen fehlender Antragsvoraussetzungen ab. Für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD sei eine Gesamtdienstzeit von mindestens sieben Jahren erforderlich, die bei Einstellung als Stabsunteroffizier um zwei Jahre verringert werde. Deshalb seien nur Bewerber mit Diensteintritt bis 10. Oktober 1994 antragsberechtigt. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - mit Bescheid vom 21. Dezember 1998 zurück.

Am 3. Februar 1999 beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der BMVg - PSZ III 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 1. März 1999 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller führt zur Begründung aus, er erfülle die geforderte Mindestdienstzeit, weil neben der Verkürzung der Dienstzeit auf Grund der Einstellung mit höherem Dienstgrad auch die von ihm geleistete Grundwehrdienstzeit angerechnet werden müsse. Die Fußnote zu Nr. 401 ZDv 20/7 stelle entgegen der Auffassung des BMVg nicht auf eine "fiktive Dienstzeit" ab, sondern lege fest, daß sich die Dauer der Mindestdienstzeit für die Zulassung bei der Einstellung als Stabsunteroffizier um zwei Jahre verringere. Da bei der Festsetzung seiner Dienstzeit auf derzeit zwölf Jahre die Vordienstzeit voll miteingerechnet worden sei, sei nicht verständlich, warum das hier nicht der Fall sein solle. Die erforderliche fünfjährige Dienstzeit werde er am Stichtag 10. Oktober 1999 erfüllt haben.

Der BMVg beantragt,

Der Antragsteller erfülle die Voraussetzungen für die Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der OffzMilFD erst für das Auswahlverfahren 2001. Die Bestimmungen über die Festsetzung von Dienstzeiten gingen davon aus, daß der Wehrdienst, der bis zur Berufung in das Verhältnis eines Soldaten auf Zeit in der Bundeswehr tatsächlich geleistet worden sei, einzurechnen sei. Dem Antragsteller könne deshalb für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD auch nur die tatsächlich geleistete Grundwehrdienstzeit von 15 Monaten angerechnet werden. Demgegenüber werde aber nach der Sonderregelung der Fußnote 1 zu Nr. 401 ZDv 20/7 zugunsten der mit höherem Dienstgrad in der Bundeswehr eingestellten Soldaten von einer fiktiven Dienstzeit ausgegangen, also einer tatsächlich nicht geleisteten, aber als geleistet angenommenen Dienstzeit. Diese orientiere sich zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber an der nach der Soldatenlaufbahnverordnung für die Beförderung zum jeweiligen Dienstgrad vorausgesetzten Mindestdienstzeit. Dabei würden geleistete Wehrdienstzeiten bis zur angenommenen Dienstzeit eingerechnet. Die vom Antragsteller begehrte Doppelanrechnung von tatsächlicher und fiktiver Dienstzeit sei daher unzulässig. Auch aus der "Besonderen Anweisung der Stammdienststelle der Luftwaffe (BesAnSDL) 03/98" vom 7. Mai 1998 ergebe sich nichts anderes. Als reine Verfahrensregelung sei sie gegenüber den hier anzuwendenden Vorschriften nachrangig; ihr komme daher kein anspruchsbegründender Charakter zu.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 101/99 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag des Antragstellers, die angefochtenen Bescheide aufzuheben und den BMVg zu verpflichten, ihn zum Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD für 1999 zuzulassen, ist zulässig und im wesentlichen auch begründet. Die Ablehnung des Antrags mit der Begründung, der Antragsteller habe bis zum Stichtag 10. Oktober 1999 die geforderte Gesamtdienstzeit nicht erfüllt, ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.

Zwar hat der Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD und die Zulassung zum Auswahlverfahren (stRspr.: Beschlüsse vom 26. April 1990 - BVerwG 1 WB 142.89 -, vom 11. April 1991 - BVerwG 1 WB 7.91-, vom 30. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 179.90 -, vom 11. März 1997 - BVerwG 1 WB 99.96 - und vom 29. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 13.97 -). Das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur prüfen, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung der von ihm begehrten Verwendung durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Beschluß vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - < BVerwGE 73, 51 f. >). Das ist hier der Fall.

Die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der OffzMilFD nach § 30 SLV ist in Kapitel 4 der ZDv 20/7 geregelt. Nach Nr. 401 ZDv 20/7 kann als Anwärter für die Laufbahn der OffzMilFD zugelassen werden, wer u.a. mindestens sieben Dienstjahre geleistet hat. Nach Fußnote 1 zu Nr. 401 ZDv 20/7 verringert sich die Dauer der Mindestdienstzeit für die Zulassung bei einer Einstellung als Stabsunteroffizier um zwei Jahre. Da der Antragsteller im Januar 1996 nach abgeschlossener Banklehre gemäß § 13 a SLV als Stabsunteroffizier eingestellt wurde, kann er als Anwärter für die Laufbahn der OffzMilFD infolgedessen bereits nach einer Mindestdienstzeit von fünf Jahren zugelassen werden.

Wie die Dienstzeit zu berechnen ist, ergibt sich aus § 40 Abs. 6 SG. Danach wird in die Dienstzeit der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist. Dem entspricht die Regelung in Nr. 110 Satz 1 ZDv 20/7 über Mindestdienstzeiten, demzufolge Dienstzeit im Sinne dieser Bestimmungen die in der Bundeswehr tatsächlich geleistete Dienstzeit ist. Da der Antragsteller vom 5. Juni 1989 bis 31. August 1990 Grundwehrdienst geleistet hat und seit 2. Januar 1996 durchgehend Wehrdienst leistet, wird er bis zum Stichtag 10. Oktober 1999 die vorgeschriebene Mindestdienstzeit von fünf Jahren erreicht haben. Eine Ablehnung seiner Zulassung zum Auswahlverfahren mit der Begründung, er könne nicht die erforderliche Mindestdienstzeit nachweisen, widerspricht dem Wortlaut der vom BMVg mit der ZDv 20/7 erlassenen Richtlinie und verletzt den Antragsteller deshalb in seinen Rechten.

Zwar sieht die auf Grund Nr. 406 ZDv 20/7 und Nr. II 3. der Richtlinie für die "Auswahl von Unteroffizieren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Militärfachlichen Dienstes" vom 12. September 1995 erlassene "Besondere Anweisung der Stammdienststelle der Luftwaffe (BesAnSDL) 03/98" vom 7. Mai 1998 vor, daß als Bewerber für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD nur Soldaten in Betracht kommen, die u.a. als Stabsunteroffizier gemäß § 13 a SLV bis 10. Oktober 1994 eingestellt wurden (Abschnitt I 1 Buchst. c2. Spiegelstrich). Die Ermächtigung zum Erlaß dieser BesAnSDL beschränkt sich aber auf die Festlegung "weiterer Einzelheiten für die Bewerbung" und kann - wie auch der BMVg vorträgt - als rein verfahrensregelnde und gegenüber der ZDv und der Richtlinie nachrangige Vorschrift die Zulassungsvoraussetzungen nicht zu Ungunsten des Antragstellers verändern. Es ist deshalb unschädlich, daß er nicht bis 10. Oktober 1994, sondern erst am 2. Januar 1996 als Stabsunteroffizier eingestellt wurde.

Entgegen der Auffassung des BMVg ist die vom Antragsteller geleistete Grundwehrdienstzeit nicht auf eine sogenannte "fiktive" oder "angenommene" Dienstzeit anzurechnen und deshalb bei der Berechnung der Mindestdienstzeit außer Betracht zu lassen. Die Fußnote 1 zu Nr. 401 ZDv 20/7 schreibt nicht vor, daß zwei Jahre - angenommener oder tatsächlich geleisteter - Dienstzeit anzurechnen sind, sondern legt fest, daß die Dauer der Mindestdienstzeit sich um zwei Jahre verringert. Die Berechnung der Dienstzeit folgt aus § 40 Abs. 6 SG und ist einer restriktiven Auslegung nicht zugänglich. Die Verringerung um zwei Jahre soll nicht pauschal früher geleistete Dienstzeiten abgelten, sondern ist die Konsequenz aus Nr. 110 Buchst. a Satz 2 ZDv 20/7, demzufolge bei einer Einstellung mit einem höheren als dem untersten Mannschaftsdienstgrad die Zeit als erfüllt gilt, die nach der Soldatenlaufbahnverordnung für die Beförderung zu dem Dienstgrad, mit dem der Soldat eingestellt worden ist, mindestens vorausgesetzt wird. Das sind bei der Einstellung als Stabsunteroffizier nach § 13 a SLV zwei Jahre (§ 12 Satz 2 SLV i.V.m. Nr. 127 ZDv 20/7).

Diese "fiktive" Dienstzeit nach Nr. 110 Buchst. a ZDv 20/7 kommt jedem nach § 13 a SLV als Stabsunteroffizier eingestellten Soldaten zugute, unabhängig davon, ob er vorher Wehrdienst geleistet hat oder nicht. Sie schafft nur die Voraussetzung für die Einstellung als Stabsunteroffizier, hat aber für die Berechnung der tatsächlich geleisteten Dienstzeit keine Bedeutung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem sogenannten Berufungserlaß (ZDv 14/5 B 127). Nach dessen Nr. 9 Abs. 2 ist bei der Festsetzung der Dienstzeit jeder Wehrdienst einzurechnen, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist. Nach Abs. 5 wird bei Bewerbern, die vor der Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit den vorgeschriebenen Grundwehrdienst bereits geleistet haben, der Grundwehrdienst mit seiner jeweils gesetzlich festgelegten Dauer angerechnet. Auch wenn diese Regelungen die Festsetzung der Dienstzeit für Soldaten auf Zeit betreffen, ergibt sich daraus, daß - wie es § 40 Abs. 6 SG vorschreibt - in die Dienstzeit grundsätzlich jeder geleistete Wehrdienst einzurechnen ist. Hiervon ist auch die Stammdienststelle der Luftwaffe in der Mitteilung über die Dauer des Dienstverhältnisses des Antragstellers vom 7. August 1997 ausgegangen. Diese Berechnung der Dienstzeit ist rechtlich von der Verkürzung der Mindestdienstzeit nach Fußnote 1 zu Nr. 401 ZDv 20/7 zu unterscheiden und stellt entgegen der Auffassung des BMVg keine unzulässige Doppelanrechnung dar.

Die Regelungen der ZDv 20/7 stellen als Verwaltungsvorschriften keine Rechtsnormen dar, sondern binden nur die Verwaltung unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG); aus ihnen sind keine unmittelbaren Rechte und Pflichten des Soldaten herleitbar. Sie entfalten ihm gegenüber aber im Hinblick auf die damit verbundene Selbstbindung der Verwaltung zur pflichtgemäßen Anwendung der Richtlinie eine begünstigende Wirkung (vgl. dazu Beschlüsse vom 11. Mai 1989 - BVerwG 2 B 58.88 - < Buchholz 310 § 137 Nr. 148> sowie Urteil vom 19. März 1996 - BVerwG 1 C 34.93 - <BVerwGE 100, 335 [339] > jeweils m.w.N.). Der BMVg hat insoweit auch nicht vorgetragen, daß die ständige Verwaltungspraxis mit seiner Billigung oder Duldung von den in der ZDv 20/7 vorgesehenen Regelungen abweicht.

Da der BMVg die weiteren Voraussetzungen für die Zulassung des Antragstellers zum Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD für 1999 auf Grund der von ihm vertretenen Rechtsauffassung nicht geprüft hat, kommt eine Verpflichtung, den Antragsteller zum Auswahlverfahren zuzulassen, nicht in Betracht. Der BMVg hat vielmehr lediglich über die Zulassung des Antragstellers zum Auswahlverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, wobei dem Antragsteller die durch das Wehrbeschwerdeverfahren verstrichene Zeit nicht zum Nachteil gereichen darf.

Die Entscheidung über die Erstattung der dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.