I

Der Antragsteller ist Berufssoldat, zum Major wurde er am 1. Oktober 1994 ernannt. Nach vorangegangener Kommandierung ab dem 24. Januar 1994 wird er seit dem 1. Februar 1994 als Kompaniechef 1./Panzergrenadierbataillon (PzGrenBtl) ... verwendet.

Am 29. Juni 1995 wurde dem Antragsteller die planmäßige Beurteilung zum 30. September 1995 vom Kommandeur (Kdr) PzGrenBtl ... eröffnet.

Der Kdr Panzergrenadierbrigade (PzGrenBrig) ... gab einer Beschwerde des Antragstellers gegen die Beurteilung mit Bescheid vom 20. Juli 1995 statt und hob die Beurteilung wegen Befangenheit des Beurteilenden auf. Die Neufassung der Beurteilung wurde vom Kdr PzGrenBrig ... am 22. August 1995 erstellt und dem Antragsteller eröffnet.

Die gegen die Neufassung der Beurteilung eingelegte Beschwerde wurde mit Bescheid des Befehlshabers Wehrbereichskommando (BefhWBK)V/Kdr ... Panzerdivision (PzDiv) vom 25. Oktober 1995 als unbegründet zurückgewiesen. In der Beschwerde hatte der Antragsteller u.a. die Befangenheit des Beurteilenden gerügt.

Auf die weitere Beschwerde gegen die Beurteilung hob der Kommandierende General (KG) .... Korps mit Bescheid vom 9. Februar 1996 die Beurteilung vom 22. August 1995 sowie den Beschwerdebescheid vom 25. Oktober 1995 auf. Es könne offenbleiben, ob der Kdr PzGrenBrig ... befangen gewesen sei, der Beurteilende habe jedenfalls den Antragsteller unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot beurteilt.

Der für die Neufassung der planmäßigen Beurteilung zuständige - frühere - Kdr PzGrenBrig ... meldete mit Schreiben vom 23. April 1996 an den BefhWBK V/Kdr .... PzDiv seine Befangenheit. Mit Schreiben vom 2. Mai 1996 gab der BefhWBK V/Kdr .... PzDiv dem Einwand der Befangenheit statt.

Der BefhWBK V/Kdr .... PzDiv teilte dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit Schreiben vom 13. Mai 1996 mit, daß er auf Grund fehlender Personenkenntnis die Erstbeurteilung nicht sachgerecht erstellen könne. Seine bisherigen Kenntnisse bezögen sich ausschließlich auf die umfangreichen Beschwerdevorgänge, die ihm viele charakterliche Merkmale als sehr ungünstig erscheinen ließen. Hierin sehe er einen Konflikt mit dem Benachteiligungsverbot auf Grund des Beschwerdeverfahrens. Die alleinige Abstützung einer Beurteilung auf den Beitrag eines befangenen Vorgesetzten halte er ebenfalls nicht für sachgerecht. Er schlug vor, auf die Neuerstellung der Beurteilung zu verzichten.

Der BMVg - P III 9 - entschied mit Schreiben vom 11. Juni 1996, daß

1. 1.

   auf die zum 30. September 1995 zu erstellende planmäßige Beurteilung des Antragstellers verzichtet werde, und

2. 2.

   zum 30. Juni 1996 eine Sonderbeurteilung für den Antragsteller vorzulegen sei.

Gegen diese Entscheidung beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 19. Juni 1996, das am 20. Juni 1996 beim BMVg einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -, Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 18. September 1996 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor, durch den Verzicht auf die Neuerstellung der planmäßigen Beurteilung benachteiligt zu werden. Ohne eigenes Verschulden und ohne zwingende Gründe fehle ihm eine planmäßigen Beurteilung, dies führe zu einer Ungleichbehandlung. Die verfügte Vorlage einer Sonderbeurteilung helfe diesem Mangel nicht ab. Seine ehemaligen und gegenwärtigen Vorgesetzten hätten durch ihr fortgesetztes rechtswidriges Verhalten die eingetretene Situation allein zu vertreten. Es sei durch den BMVg versäumt worden, diese Vorgesetzten zu verpflichten, die Beurteilung auf der Grundlage der aufgehobenen Beurteilung neu zu fassen und dabei die als rechtswidrig festgestellten Bestandteile zu korrigieren. Die Befangenheitsanzeige des früheren Kdr PzGrenBrig ... erscheine sachfremd und hätte vom "Dienstherrn" nicht akzeptiert werden dürfen. Der Einwand, eine Beurteilung sei allein auf Grund des Beurteilungsbeitrages eines befangenen Vorgesetzten nicht möglich, sei nicht sachgerecht, da bereits die durch den Kdr PzGrenBrig ... erstellte Beurteilung im wesentlichen nur auf einem Beurteilungsbeitrag eines befangenen Vorgesetzten beruht habe und der BefhWBK V/Kdr .... PzDiv ihn in ähnlichem Maße persönlich kenne, wie dies zuvor bei dem Kdr PzGrenBrig ... im Zeitpunkt der Beurteilungserstellung der Fall gewesen sei. Im übrigen sei ein Beurteilungsbeitrag des früheren Kdr PzGrenBrig ... nicht erforderlich, weil ein solcher bereits in Form der aufgehobenen Beurteilung vom 22. August 1995 vorliege. Darüber hinaus hätte die Möglichkeit bestanden, den KG .... Korps mit der Neufassung der Beurteilung auf der Grundlage der aufgehobenen Beurteilung als Beurteilungsbeitrag zu beauftragen. Die Bewertung seines Eignungs- und Leistungsbildes im Hinblick auf die Planung seines weiteren Werdeganges könne vorläufig auch auf Grund der in ihren rechtswidrigen Bestandteilen korrigierten aufgehobenen planmäßigen Beurteilung vom 22. August 1995 erfolgen.

Im vorliegenden Fall sei als Besonderheit zu berücksichtigen, daß an der aufgehobenen Beurteilung nur wenige Punkte zu überprüfen und zu ändern gewesen seien. Mit den übrigen Wertungen sei er einverstanden gewesen. Die zur Oberprüfung anstehenden Wertungen hätten auch ohne weitere unmittelbare Personenkenntnis vorgenommen werden können. Die Voraussetzungen, nach Nr. 1204 b ZDv 20/6 von einer Neufassung abzusehen, hätten somit nicht vorgelegen. Er beantragt,

daß das Gericht anstelle der angefochtenen Entscheidung vom 11. Juni 1996 die Neufassung der aufgehobenen Beurteilung vom 22. August 1995 anordne.

Der BMVg beantragt,

Er trägt im wesentlichen vor, daß es im pflichtgemäßen Ermessen der personalbearbeitenden Stelle stehe, ob gemäß Nr. 1204 a ZDv 20/6 die Neufassung einer aufgehobenen Beurteilung unterbleiben könne. Gemäß Nr. 1204 b ZDv 20/6 könne auf eine Neufassung verzichtet werden, wenn der zuständige Vorgesetzte die Beurteilung selbst nicht neu fassen könne und auch der nächsthöhere für eine vollständige Beurteilung eine zu geringe Personenkenntnis habe. Diese Voraussetzungen lägen im Fall des Antragstellers vor. Die vom Antragsteller begehrte Übertragung der Beurteilungszuständigkeit auf einen anderen Vorgesetzten sei nicht vorgesehen und wäre auch nicht sachgerecht. Soweit der Antragsteller der Ansicht sei, daß die aufgehobene Beurteilung korrigiert oder als Beurteilungsbeitrag gewertet werden könnte, sei festzustellen, daß diese rechtlich nicht mehr existent sei.

Soweit sich der Antragsteller gegen die Anforderung einer Sonderbeurteilung wende, bestünden Zweifel an dem hierfür erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Der Antragsteller sei ausreichend dadurch geschützt, daß er eine Verletzung seiner Rechte gegen die auf die Anforderung hin erstellte Sonderbeurteilung geltend machen könne.

Ein vom Antragsteller unter dem 24. Juni 1996 gestellter Antrag, die Erstellung einer Sonderbeurteilung aufzuschieben, wurde vom BMVg mit Bescheid vom 11. Juli 1996 abgelehnt. Die Sonderbeurteilung wurde dem Antragsteller am 11. Juli 1996 eröffnet. Ober eine gegen die Sonderbeurteilung am 22. Juli 1996 eingelegte Beschwerde ist nach dem Vortrag des BMVg noch nicht entschieden worden.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - P II 5 - 414/96 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A und B, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Entscheidung des BMVg - P III 9 - vom 11. Juni 1996.

Soweit sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Verzicht auf die Erstellung einer planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum Termin 30. September 1995 richtet, ist das Anfechtungsbegehren zulässig.

Da die Soldaten gemäß § 1a Abs. 1 Satz 1 SLV regelmäßig zu beurteilen sind und die Beurteilungen den Werdegang des Soldaten maßgeblich beeinflussen (vgl. Nr. 102 ZDv 20/6 "Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr"), stellt ein "Verzicht" der die Beurteilungen auswertenden personalbearbeitenden Stelle (PersBSt) - hier des BMVg - auf die Erstellung einer regelmäßigen, d.h. planmäßigen Beurteilung eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar.

Ein Anfechtungsbegehren gegen die Anordnung der Vorlage einer Sonderbeurteilung ist unzulässig, da die Anordnung einer Sonderbeurteilung als solche die Rechtsstellung des betroffenen Soldaten - noch - nicht berührt. Deren Rechtmäßigkeit wäre in einem Rechtsbehelfsverfahren gegen eine erstellte Sonderbeurteilung mit zu überprüfen (vgl.Beschluß vom 28. November 1989 - BVerwG 1 WB 154.88 -).

Soweit der Antrag zulässig ist, ist er jedoch nicht begründet.

Der Verzicht des BMVg auf die Erstellung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum 30. September 1995 ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Zwar sind Eignung, Befähigung und Leistung der Soldaten regelmäßig zu beurteilen, so daß die Neufassung einer planmäßigen Beurteilung nach deren Aufhebung grundsätzlich geboten ist und nur in Ausnahmefällen unterbleiben kann (vgl. § 1a Abs. 2 Satz 2 SLV;Beschluß vom 15. März 1994 - BVerwG 1 WB 6.94 - <BVerwG DokBer B 1994, 197 = NZWehrr 1994, 165 = ZBR 1994, 279>). Dies entspricht der Funktion der Beurteilungen als lückenloser Spiegel des militärischen Werdegangs eines Soldaten. Eine Lücke in der Abfolge der Beurteilungen darf nur dann entstehen, wenn dies aus besonderen Gründen nicht vermieden werden kann. Dem trägt die Regelung in Nr. 1204 b ZDv 20/6 Rechnung, wonach bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen die PersBSt nach pflichtgemäßem Ermessen auf eine Neufassung verzichten kann (vgl. Beschluß vom 15. März 1994 a.a.O.).

Ob die in Nr. 1204 b ZDv 20/6 für einen möglichen Verzicht genannten tatsächlichen Voraussetzungen gegeben sind, ist gerichtlich voll nachprüfbar, die sich gegebenenfalls an die Bejahung der Voraussetzungen anschließende Ausübung des Ermessens durch die PersBSt kann von den Gerichten jedoch nur darauf überprüft werden, ob der Soldat durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zwecke der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. § 114 VwGO analog;Beschluß vom 17. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 88.83 -).

Die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Verzicht auf die Neufassung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum 30. September 1995 lagen vor: der zuständige Vorgesetzte konnte die Beurteilung nicht selbst neu fassen und der nächsthöhere Vorgesetzte hatte für eine vollständige Beurteilung eine zu geringe Personenkenntnis (Nr. 1204 b 1. Strichaufzählung ZDv 20/6).

Nachdem die durch den Kdr PzGrenBrig ... am 22. August 1995 erstellte Neufassung der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1995 ihrerseits durch den KG .... Korps aufgehoben worden war, hätte gemäß Nr. 1202 a ZDv 20/6 die erneute Neufassung durch den damaligen Kdr PzGrenBrig ... erfolgen müssen. Mit der Stattgabe des Einwandes der Befangenheit dieses Vorgesetzten durch den BefhWBK V/Kdr .... PzDiv konnte dieser die Neufassung jedoch nicht mehr selbst erstellen, es wurde vielmehr letzterer als nächsthöherer Vorgesetzter für die Erstellung der Neufassung zuständig (vgl. Nrn. 305 a Abs. 1, 1202 a Satz 3 ZDv 20/6). Der BefhWBK V/Kdr .... PzDiv hat dem BMVg jedoch mitgeteilt, "aufgrund fehlender Personenkenntnis" die "Beurteilung nicht sachgerecht" erstellen zu können.

Der Antragsteller kann nicht geltend machen, daß die Befangenheitsanzeige des früheren Kdr PzGrenBrig ... "vom Dienstherrn" nicht hätte akzeptiert werden dürfen. Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die Neufassung einer Beurteilung nach Nr. 1204 b 1. Strichaufzählung ZDv 20/6 vorliegen, hat die PersBSt nicht über die Begründetheit einer Meldung der Befangenheit des für die Neufassung zuständigen Vorgesetzten zu entscheiden, sondern von der gemäß Nr. 305 a ZDv 20/6 getroffenen Entscheidung des im Beurteilungsvorgang zuständigen Vorgesetzten auszugehen. Im vorliegenden Fall hat zudem der Antragsteller selbst in seiner Beschwerde vom 4. September 1995 gegen die Beurteilung vom 22. August 1995 die Befangenheit des beurteilenden Kdr PzGrenBrig ... gerügt.

Die Frage, ob die Personenkenntnis für eine Beurteilung ausreicht, kann letztlich nur der zuständige Vorgesetzte selbst beurteilen. Sie entzieht sich als Teil der Beurteilung nach der Natur der Sache in aller Regel nicht nur der gerichtlichen Oberprüfung (vgl. Beschluß vom 15. März 1994 a.a.O. m.w.N.), sondern auch der Oberprüfung durch die PersBSt. Die Entscheidung des BMVg, bei den gegebenen Voraussetzungen auf die Neufassung der Beurteilung zu verzichten, ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Nachdem der BefhWBK V/Kdr .... PzDiv dem BMVg gegenüber erklärt hatte, "meine persönlichen Kenntnisse beziehen sich ausschließlich auf die umfangreichen Beschwerdevorgänge, die mir viele charakterliche Merkmale als sehr ungünstig erscheinen lassen", erscheint es sachgerecht, auf eine Beurteilung zu verzichten, die sich notwendigerweise ausschließlich auf Beurteilungsbeiträge anderer, zudem befangener Vorgesetzter hätte stützen müssen, wobei Beurteilungsbeiträge dem Beurteilenden lediglich "andere Erkenntnisquellen erschließen und ihm dadurch eine umfassende Beurteilung erleichtern" sollen (vgl. Nr. 503 a ZDv 20/6). Der Antragsteller verkennt mit seinem Eiwand, der BMVg habe es versäumt, die zuständigen Vorgesetzten zu verpflichten, die Beurteilung auf der Grundlage der aufgehobenen Beurteilung neu zu fassen und dabei die als rechtswidrig festgestellten Bestandteile zu korrigieren, die Natur der "Neufassung" einer Beurteilung, die sich nicht lediglich als "Korrektur" einer als - in Teilen - fehlerhaft zustandegekommenen Beurteilung zugunsten des Soldaten darstellt, sondern in vollem Umfang als erneute Beurteilung der Eignung, Befähigung und Leistung des Soldaten durch den zuständigen Vorgesetzten, der sich möglichst umfassende Erkenntnisse über den zu beurteilenden Soldaten zu verschaffen hat (Nr. 501 b ZDv 20/6).

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.