I

Der Antragsteller gehörte bis 31. August 1992 im Marineanteil dem Stab des Deutschen Militärischen Bevollmächtigten (DMBv) USA/CA in W. an. Mit Wirkung vom 1. September 1992 wurde er in das Bundesministerium der Verteidigung versetzt.

Am 12. September 1991 wurde er durch den Leiter Marineanteil beim DMBv USA/CA zum 30. September 1991 planmäßig beurteilt. Als nächsthöherer Vorgesetzter nahm der Chef des Stabes DMBv USA/CA zu dieser Beurteilung Stellung. Der DMBv USA/CA erklärte sich als weiterer höherer Vorgesetzter mit der Beurteilung einverstanden.

Auf die (weitere) Beschwerde des Antragstellers hob der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr (Stv-GenInsp) mit Bescheid vom 1. März 1993 die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten sowie die Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten auf, und zwar die erstere, weil dieser Vorgesetzte befangen gewesen sei, die letztere, weil sie sich im wesentlichen auf diese Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten bezogen habe. Mit Verfügung vom 22. März 1993 ordnete der StvGenInsp eine erneute Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten an. Am 26. März 1993 erstellte der DMBv USA/CA diese Stellungnahme, die dem Antragsteller am 19. April 1993 eröffnet wurde. In dieser Stellungnahme wurde die Bewertung der Eigenständigkeit, die in der Beurteilung auf "1" lautete, auf "2" festgelegt. Sonst blieb die Beurteilung unverändert.

Mit Schreiben vom 26. April 1993, beim nächsten Disziplinarvorgesetzten am folgenden Tage eingegangen, beschwerte sich der Antragsteller gegen diese Neufassung der Stellungnahmedes nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten. Zur Begründung vertrat er die Ansicht, nach Nr. 1204 b ZDv 20/6 sei eine Neufassung der Stellungnahme ausgeschlossen. Davon abgesetreffe die gegen den damaligen Chef des Stabes DMBv USA/CA zutreffend geltend gemachte Besorgnis der Befangenheit auch gegen den DMBv USA/CA selbst zu, weil sich dieser seinerzeit als weiterer höherer Vorgesetzter mit der Stellungnahme des befangenen nächsthöheren Vorgesetzten einverstanden erklärt habe. Dies reiche aus, auch ihn als befangen anzusehen, überdies könne er, nachdem er zu der Beurteilung zunächst als weiterer höherer Vorgesetzter Stellung genommen habe, nicht nunmehr als nächsthöherer Vorgesetzter eintreten. Dazu sei er nicht zuständig.

Mit Beschwerdebescheid vom 16. Juli 1993 (den Bevollmächtigten des Antragstellers am 22. Juli 1993 zugestellt) wies der Amtschef des Streitkräfteamts die Beschwerde zurück.

Die Neufassung der aufgehobenen Beurteilung habe angeordnet werden müssen; nur in Ausnahmefällen könne dies unterbleiben. Der DMBv USA/CA sei zur Neufassung zuständig und in der Lage gewesen. Daraus, daß er sich ursprünglich als weiterer höherer Vorgesetzter mit der Stellungnahme des nächsthöheren, später als befangen festgestellten Vorgesetzten einverstanden erklärt habe, ergebe sich kein Anhaltspunkt für eine eigene Befangenheit.

Mit Schreiben vom 27. Juli 1993 legte der Antragsteller weitere Beschwerde ein, die er ebenso begründete wie die Beschwerde.

Mit Beschwerdebescheid vom 24. November 1993 wies der StvGenInsp die weitere Beschwerde zurück.

Zur Begründung führte er folgendes aus:

Von der Neufassung der Stellungnahme zu der Beurteilung habe nicht abgesehen werden müssen. Der DMBv USA/CA sei nicht daran gehindert gewesen, als nunmehr nächsthöherer Vorgesetzter mit Personenkenntnis diese Stellungnahme abzugeben. Daran sei er weder durch entsprechende Anwendung der Zuständigkeitsregelung für die Beschwerdeentscheidung noch durch die seinerzeitige Einverständniserklärung mit der ursprünglichen Stellungnahme des Chefs des Stabes gehindert gewesen.

Dieser Bescheid ist den Bevollmächtigten des Antragstellers am 30. November 1993 zugestellt worden.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 1993, beim nächsten Disziplinarvorgesetzten am 10. Dezember 1993 eingegangen, hat der Antragsteller gegen diesen Beschwerdebescheid die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) hat die Sache mit Schreiben vom 14. Januar 1994 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht folgendes geltend:

Die vom DMBv USA/CA als nächsthöherem Vorgesetzten erstellte Stellungnahme sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten, weil sie der Fürsorgepflicht widerspreche. Sie hätte nach Maßgabe der Nr. 1204 b Abs. 1 ZDv 20/6 überhaupt nicht erstellt werden dürfen. Der DMBv USA/CA sei an der Neufassung dieser Stellungnahme dadurch gehindert gewesen, daß er zur Erstfassung dieser Stellungnahme durch den Chef des Stabes als nächsthöheren Vorgesetzten Stellung genommen habe. Der Grundsatz, daß ein Vorgesetzter, der bereits zu einer Beurteilung Stellung genommen habe, nicht über die Beschwerde gegen diese Beurteilung entscheiden dürfe, müsse auch für die Neufassung aufgehobener Stellungnahmen gelten. An sich sei für die Neufassung im vorliegenden Fall der StvGenInsp zuständig gewesen, der jedoch eine solche Neufassung wegen fehlender Personenkenntnis nicht hätte erstellen können. Der DMBv USA/CA sei überdies wegen eigener Befangenheit an der Neufassung der Stellungnahme gehindert gewesen, weil er sich durch die Erklärung seines Einverständnisses mit der auf Befangenheit beruhenden Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten dessen Befangenheit zu eigen gemacht habe. Er habe das Vorgehen des befangenen Vorgesetzten von vorneherein gebilligt und im übrigen dessen Stellungnahme zur ersten Beschwerde des Antragstellers mit seinem Handzeichen versehen, obwohl er von einer Entscheidung über eine Beschwerde gegen die Beurteilung ausgeschlossen gewesen sei. Die Neufassung der Stellungnahme durch ihn verletze Nr. 1204 b Abs. 1 und 3 ZDv 20/6. Die Anordnung einer Neufassung der Stellungnahme stehe im pflichtgemäßen Ermessen der personalbearbeitenden Stelle. Diese habe lediglich ausgeführt, sie habe die Entscheidung über die Neufassung "vorschriftsgemäß" getroffen. Eine diesbezügliche Verfügung sei ihm, dem Antragsteller, aber nie zugegangen. Die Verfügung sei jedenfalls deshalb fehlerhaft, weil ein zur Neufassung der Stellungnahme auf Grund eigener Personenkenntnis fähiger zuständiger Vorgesetzter nicht vorhanden gewesen sei. Die Personenkenntnis des DMBv USA/CA und dessen dienstliche Kontakte mit ihm, dem Antragsteller, seien noch deutlich geringer gewesen als diejenigen mit dem Chef des Stabes. Die Neufassung sei zudem überflüssig, weil zwischen der Erstfertigung und der Neufassung drei Viertel des Beurteilungszeitraums vergangen gewesen seien.

Der Antragsteller beantragt,

Der StvGenInsp beantragt,

Er führt aus, nach Nr. 1204 b ZDv 20/6 könne von einer Neufassung einer Stellungnahme abgesehen werden. Eine Reduzierung des dadurch eingeräumten Ermessens auf das vom Antragsteller begehrte Absehen von einer Neufassung sei jedoch nicht eingetreten; denn in der Person des DMBv USA/CA sei ein Vorgesetzter vorhanden gewesen, der weder von der Neufassung ausgeschlossen noch durch fehlende Personenkenntnis an der Neufassung gehindert gewesen sei. Der Zeitraum seit der ersten Stellungnahme sei noch nicht so groß gewesen, daß ein Absehen von der Neufassung unausweichlich gewesen wäre. Wäre davon abgesehen worden, so wäre ein wesentlicher Teil des militärischen Werdegangs des Antragstellers ohne eine komplette Beurteilung geblieben. Hinzu komme, daß der folgende Zeitraum vom 1. Oktober 1991 bis zur Wegversetzung des Antragstellers mit Ablauf des Monats August 1992 nur in einem Beurteilungsbeitrag berücksichtigt worden sei, dessen Verwertung in einer späteren Beurteilung im Ermessen des folgenden Beurteilers in der neuen Verwendung stehe.

Nr. 305 a ZDv 20/6, wonach der nächsthöhere Vorgesetzte über die Zweifel an der Unbefangenheit des zuständigen Vorgesetzten entscheide und, wenn er diesen Zweifeln stattgebe, selbst für die Beurteilung zuständig werde, lasse sich nicht so anwenden, wie dies der Antragsteller meine. Maßgebend sei vielmehr Nr. 1202 a ZDv 20/6, nach der der DMBv USA/CA für die Neufassung der Stellungnahme zuständig gewesen sei. Dieser sei auch nicht selbst befangen gewesen. Aus der Tatsache, daß er sich seinerzeit mit der Stellungnahme des befangenen nächsthöheren Vorgesetzten einverstanden erklärt habe, ergebe sich keine eigene Befangenheit. Dasselbe gelte für sein Handzeichen auf der Stellungnahme des befangenen nächsthöheren Vorgesetzten zur Beschwerde des Antragstellers im früheren Verfahren. Dieses Handzeichen bedeute kein Einverständnis, sondern bestätige nur, daß er von dieser Stellungnahme Kenntnis genommen habe. Die Anordnung über die Neufassung der Stellungnahme habe dem Antragsteller nicht eröffnet werden müssen, da sie nicht beschwerdefähig sei.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Verfahrensakten des Streitkräfteamts - B 13/93 - und des StvGenInsp - 11/29.93 - lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der gegen die Stellungnahme des DMBv USA/CA als nächsthöherer Vorgesetzter gerichtete Antrag ist zulässig (vgl.Beschlüsse vom 6. September 1988 - BVerwG 1 WB 141.87 - <BVerwGE 86, 59 [63]>, vom 12. Dezember 1990 - BVerwG 1 WB 103.90 - <BVerwGE 93,1 m.w.N.> undvom 21. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 87.91 - <NZWehrr 1992, 255 = ZBR 1992, 374>), aber nicht begründet.

Dem Antragsteller steht kein Anspruch darauf zu, daß die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 26. März 1993 zur planmäßigen Beurteilung des Antragstellers vom 12. September 1991 ersatzlos aufgehoben wird.

Es liegt weder ein Fall vor, in dem nach Aufhebung einer solchen Stellungnahme von der Neufassung rechtlich zwingend abgesehen werden muß, noch war der Offizier, der die Neufassung abgegeben hat, dafür unzuständig, davon ausgeschlossen oder dabei befangen.

Die der Neufassung der Stellungnahme zugrunde liegende Anordnung des StvGenInsp war keine anfechtbare Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 WBO, sondern eine bloße Verfahrensregelung. Deshalb bestand kein Anlaß, sie dem Antragsteller zuzustellen und mit einer Begründung zu versehen. Die Ansicht des Antragstellers, letzteres sei fehlerhaft gewesen und die Neufassung müsse schon aus diesen Gründen beanstandet werden, trifft nicht zu.

Nach Nr. 1202 a ZDv 20/6 ist die Neufassung einer Beurteilung oder Stellungnahme nach Aufhebung der vorangegangenen Aufgabe des Vorgesetzten, der die ursprüngliche Fassung aufgestellt hat oder sie zuständigkeitshalber hätte aufstellen müssen. Auf eine Neufassung hätte nach Nr. 1204 b ZDv 20/6 nur dann verzichtet werden können, wenn der zuständige Vorgesetzte die Beurteilung nicht selbst neu fassen kann, z.B. bei Befangenheit, und der nächsthöhere Vorgesetzte für eine vollständige Beurteilung eine zu geringe Personenkenntnis hat, wenn kein Erfordernis für eine Neufassung mehr besteht oder schließlich, wenn der Zeitraum zwischen der Aufstellung und der Neufassung der Beurteilung zu groß ist.

Demnach ist die Neufassung einer Beurteilung nach deren Aufhebung grundsätzlich geboten. Nur in besonderen Ausnahmefallen kann sie unterbleiben. Dies entspricht der Funktion der Beurteilungen als lückenloser Spiegel des militärischen Werdegangs eines Soldaten. Eine Lücke in der Abfolge der Beurteilungen darf nur dann entstehen, wenn dies aus besonderen Gründen nicht vermieden werden kann. So verstanden, stellt sich die Regelung in Nr. 1204 b ZDv 20/6 als Ausnahmebestimmung dar. Nur bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen kann die personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen von der Neufassung absehen. Sonst ist sie nach den insoweit nicht zu beanstandenen Beurteilungsbestimmungen stets herbeizuführen.

Dies gilt nicht nur für die eigentliche Beurteilung, sondern in gleicher Weise auch für die Stellungnahmen der weiteren Vorgesetzten. Diese haben gleichfalls den Charakter von Beurteilungen und sind entsprechend zu behandeln (BVerwG NZWehrr 1992, 255 = ZBR 1992, 374).

Keine der Voraussetzungen, unter denen auf eine Neufassung der Stellungnahme verzichtet werden kann, liegt hier vor.

Der für die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zuständige Offizier, der Chef des Stabes DMBv USA/CA, kann diese Stellungnahme selbst nicht neu fassen, weil er befangen ist. An seine Stelle tritt als nächsthöherer Vorgesetzter der DMBv USA/CA. Zwar wird nach Nr. 305 a letzter Satz ZDv 20/6 der nächsthöhere Vorgesetzte, der die Zweifel an der Unbefangenheit eines ihm nachgeordneten, für die Beurteilung an sich zuständigen Vorgesetzten für begründet erklärt, selbst für die Nachholung der Beurteilung (oder Stellungnahme) zuständig. Damit ist aber nicht geregelt, daß ohne Rücksicht auf die Stellung in der Hierarchie und auf die Personenkenntnis jeweils der die Zweifel an der Unbefangenheit des Beurteilenden feststellende nächsthöhere Vorgesetzte an die Stelle des Befangenen tritt, so daß ein Zwischenvorgesetzter, der die Befangenheit nicht erkannte, auch wenn er selbst nicht befangen ist, als Beurteilender ausscheidet, gegebenenfalls eine Beurteilung also gar nicht erstellt werden kann, wenn, wie hier, der der Ablehnung stattgebende Vorgesetzte die erforderliche Personenkenntnis nicht besitzt. Die Regelung in Nr. 305 a letzter Satz ZDv 20/6 ist vielmehr so zu verstehen, daß der sonst berufene Vertreter des befangenen Vorgesetzten in solchen Fällen nicht eintritt, sondern anstelle des befangenen Vorgesetzten jeweils der nächsthöhere, selbst nicht befangene Vorgesetzte tritt. Das war hier der DMBv USA/CA.

Dieser war durch die Tatsache, daß er im früheren Beschwerdeverfahren die Stellungnahme des Chefs des Stabes zur Beschwerde mit einem Handzeichen versehen hat, von der Neufassung der Stellungnahme nicht ausgeschlossen. Dieses Handzeichen war keine Mitwirkung des DMBv USA/CA an der Beschwerdeentscheidung, sondern lediglich der Nachweis dafür, daß die Äußerung den Dienstweg genommen und er selbst dabei von ihr Kenntnis erlangt hatte.

Der DMBv USA/CA kennt den Antragsteller und hatte dienstliche Kontakte mit ihm. Das ist unstreitig. Der Antragsteller meint, diese dienstlichen Kontakte reichten zur Abfassung einer Stellungnahme nicht aus, weil sie "noch deutlich geringer" gewesen seien als diejenigen mit dem Chef des Stabes. Die Frage, ob die Personenkenntnis zu einer Beurteilung ausreicht, kann letztlich nur der zuständige Vorgesetzte selbst beurteilen. Sie entzieht sich als Teil der Beurteilung nach der Natur der Sache in aller Regel der gerichtlichen Überprüfung (BVerwGE 86, 59; vgl. Beschluß vom 21. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 86.91 -). Lediglich dann, wenn überhaupt keine dienstlichen Kontakte bestanden oder diese so gering waren, daß sie schon nach den allgemein gültigen Bewertungsmaßstäben schlechterdings nicht ausreichen können, ist die Beurteilung bzw. Stellungnahme rechtsfehlerhaft. Ersteres ist hier nicht einmal behauptet, letzteres nicht dargetan.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers fehlt auch jeder Anhaltspunkt dafür, daß der DMBv USA/CA selbst befangen sein könnte. Der Antragsteller bezieht sich zur Begründung seiner Ansicht darauf, daß sich der DMBv USA/CA als weiterer höherer Vorgesetzter die später wegen Befangenheit aufgehobene Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten durch bloße Einverständniserklärung zu eigen gemacht habe. Daraus kann Befangenheit aber nicht hergeleitet werden. Befangenheit des weiteren höheren Vorgesetzten kann und muß im Gegenteil nur dann angenommen werden, wenn in dessen eigener Person die Gründe für die Annahme von Voreingenommenheit vorliegen oder die anerkannten Gründe für die Befangenheit des nächsthöheren Vorgesetzten so offensichtlich waren, daß die Einverständniserklärung des weiteren höheren Vorgesetzten als Bekundung der Solidarität mit dieser Voreingenommenheit angesehen werden müßte (vgl.Beschluß vom 21. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 96.91 -). Dazu konnte weder der Antragsteller Anhaltspunkte geben noch haben sich solche sonst ergeben. Die Befangenheit des DMBv USA/CA wird schließlich auch nicht dadurch begründet, daß dieser die Äußerung des später als befangen angesehenen Chefs des Stabes zur ursprünglichen Beschwerde des Antragstellers mit seinem Handzeichen versah. Damit bestätigte er nur, daß er von dieser auf dem Dienstweg über ihn geleiteten Äußerung Kenntnis erlangt hatte. Er machte sich dadurch deren Inhalt aber nicht zu eigen.

Für die Neufassung der Stellungnahme besteht im Interesse eines lückenlosen Spiegels der vom Antragsteller erbrachten Leistungen weiterhin ein Bedürfnis. Wäre von der Neufassung abgesehen worden, so wäre nach der Versetzung des Antragstellers aus dem Bereich des DMBv USA/CA zum 1. September 1992 ein sowohl nach der Dauer (rund fünf Vierteljahre vom 20. Juni 1990 bis 30. September 1991) als auch nach der Bedeutung wesentlicher Teil seines militärischen Werdegangs nur durch den unmittelbaren Vorgesetzten, nicht aber durch den weiteren Vorgesetzten aus vergleichender Sicht bewertet worden. Für die folgende Zeit zwischen dem 1. Oktober 1991 und der Wegversetzung des Antragstellers aus dem Bereich des DMBv USA/CA zum 1. September 1992 liegt zudem lediglich ein Beurteilungsbeitrag vor, dessen Berücksichtigung im Ermessen des folgenden Beurteilenden liegt.

Schließlich war der Zeitraum zwischen der Fertigung der ersten, aufgehobenen Stellungnahme vom 20. September 1991 und der Neufassung vom 26. März 1993 mit eineinhalb Jahren nicht so lange, daß eine Stellungnahme des zuständigen Vorgesetzten aus eigener Erinnerung nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben schlechterdings ausgeschlossen wäre. Im übrigen steht es im Ermessen der personalbearbeitenden Stelle, auf die Erstellung der Neufassung einer aufgehobenen Beurteilung zu bestehen, auch wenn ein längerer Zeitraum verstrichen ist (vgl.Beschluß vom 5. November 1985 - BVerwG 1 WB 20.85 - <NZWehrr 1986, 130>).

Nach allem liegt darin, daß der DMBv USA/CA als nächsthöherer Vorgesetzter die Neufassung der Stellungnahme zur dienstlichen Beurteilung des Antragstellers erstellt hat, kein Rechtsfehler. Daraus folgt zugleich, daß auch die Stellungnahme selbst nicht beanstandet werden kann; denn der Antragsteller hat - abgesehen von der erörterten Befangenheit und mangelnden Personenkenntnis - keine Einwendungen gegen sie erhoben. Im übrigen unterliegt die beanstandete Herabsetzung des Wertes der Eigenständigkeit nicht der gerichtlichen Nachprüfung (§ 1 Abs. 3 WBO; BVerwGE 86, 59).

Der somit unbegründete Antrag ist zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.