Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.11.1989, Az.: BVerwG 1 WB 154/88

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit (SaZ 15). Seine Dienstzeit endet am 31. Januar 1992. Seit dem 1. Juli 1987 wird er beim Fernmeldeamt der Bundeswehr (FmABw) als DV-Maschinenbedienungsfeldwebel verwendet. Zuvor war er bei der Fernmeldeweitverkehrskompanie in E. in derselben Funktion eingesetzt.

Im Zusammenhang mit der Auflösung der Fernmeldeweitverkehrskompanie, die mit Organisationsbefehl des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 22. April 1987 (Fü L IV 3 - 10-50-25/VS-NfD) angeordnet worden war, verfügte die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) mit Fernschreiben vom 9. April 1987, daß die zum 30. September 1987 fälligen planmäßigen Beurteilungen der Feldwebel und Oberfeldwebel sowie der Unteroffiziere ohne Portepee vorzuziehen und der SDL zum 30. Juni 1987 vorzulegen seien. Dem Antragsteller wurde daraufhin die am 24. Juni 1987 von seinem Kompaniechef erstellte Beurteilung am 29. Juni 1987 eröffnet.

Mit Schreiben vom 22. Dezember 1987 beschwerte sich der Antragsteller gegen das Vorziehen des Beurteilungstermins durch die SDL und beantragte "die noch durch Chef FmWVKpLw zu Unrecht erstellte und von unzutreffenden Voraussetzungen ausgehende Beurteilung nach Ziff. 169 der ZDv 20/6 aufzuheben und das FmABw zur Vorlage aufzufordern". Daß die ihm am 29. Juni 1987 eröffnete Beurteilung eine vorgezogene Beurteilung und kein Beurteilungsbeitrag gewesen sei, sei ihm erst am 25. November 1987 bekanntgeworden. Erst an diesem Tag sei ihm durch den Leiter des Sachgebiets 3 FmABw mitgeteilt worden, daß das ihm am 29. Juni 1987 zur Kenntnis gegebene Papier nicht, wie er - im Hinblick auf den Vorlagetermin - vermutet hatte, ein Beurteilungsbeitrag, sondern schon die vorgezogene planmäßige Beurteilung gewesen sei. Mit Bescheid des BMVg - P II 7 - vom 7. April 1988 wurde die Beschwerde wegen Fristversäumnis als unzulässig zurückgewiesen.

Gegen diese ihm am 13. April 1988 ausgehändigte Entscheidung beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 21. April 1988, bei seiner Dienststelle eingegangen am 22. April 1988, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der BMVg hat diesen Antrag mit seiner Stellungnahme vom 29. August 1988 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung trägt der Antragsteller im wesentlichen vor:

Die Beschwerde sei fristgerecht, da ihm am 29. Juni 1987 lediglich eine nicht abgeschlossene Beurteilung eröffnet worden sei. Beurteilungen seien gemäß Nr. 170 ZDv 20/6 a.F. aber erst abgeschlossen, wenn der höhere Vorgesetzte Stellung genommen oder hierauf verzichtet habe. Es sei nicht zulässig, innerhalb des Gesamtbeurteilungsvorgangs einzelne Maßnahmen für anfechtbar zu erklären. Die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse überprüft werden, da sie dem Soldaten seine Rechte abschneide und auch nicht den damals geltenden Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 a.F. entspreche. Danach sei nämlich eine Beurteilung erst dann abgeschlosssen gewesen, wenn der höchste zur Stellungnahme verpflichtete Vorgesetzte Stellung genommen habe. Diese Vorschrift habe vorausgesetzt, daß die Beurteilung als einheitlicher Lebenstatbestand zu nehmen und erst mit ihrem Abschluß anfechtbar geworden sei. Die Rechtsprechung des Senats zur Fristversäumnis auch in bezug auf das Beurteilungsverfahren alter Art sei nicht schlüssig. Denn wäre sie es, hätte der Soldat immer dann Beschwerde einlegen müssen, wenn ihm Tatsachen eröffnet würden, die in die Beurteilung aufgenommen werden sollten, z.B. ungünstige Behauptungen tatsächlicher Art. Denn auch diese müßten dann logischerweise als Maßnahmen im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung gewertet werden. Abgesehen davon widerspreche die Auffassung des Senats und des BMVg, daß die unvollständig eröffnete Beurteilung bereits hätte angefochten werden müssen, der Systematik des Beurteilungsablaufs. Mit der Eröffnung der Beurteilung durch den beurteilenden Disziplinarvorgesetzten werde dem Soldaten die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb eines Monats Gegenvorstellung zu der Beurteilung zu erheben. Damit solle u.a. auch der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte bei seiner Stellungnahme in die Lage versetzt werden, die Einlassung des Soldaten in seine Prüfung einzubeziehen und gegebenenfalls seinerseits korrigierend einzugreifen. Diese Möglichkeit entfalle, wenn der Soldat schon gegen die eröffnete Beurteilung hätte Beschwerde einlegen müssen. Zum Schutz des beurteilten Soldaten hätte aber jedenfalls eine entsprechende Klarstellung in der Zentralen Dienstvorschrift erfolgen müssen, daß neben der Gegenvorstellung oder an ihrer Stelle Beschwerde eingelegt werden müsse, um die Frist zu wahren, wenn die Beurteilung noch nicht vollständig und abgeschlossen sei.

Hinsichtlich der am 22. Dezember 1987 eingelegten Beschwerde sei zu sagen, daß auch diese nicht verfristet sei, da er erst am 21. Dezember 1987 durch die Aushändigung einer Ablichtung des Fernschreibens der SDL vom 9. April 1987 von dem Beschwerdeanlaß Kenntnis erhalten habe.

Der BMVg bittet,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Der form- und fristgerecht gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei unbegründet, weil die Erstbeschwerde des Antragstellers vom BMVg zu Recht wegen Fristversäumnis als unzulässig zurückgewiesen worden sei. Eine Beschwerde sei nach § 6 Abs. 1 WBO innerhalb von zwei Wochen einzulegen, nachdem der Beschwerdeführer vom Beschwerdeanlaß Kenntnis erhalten habe. Die vom Kompaniechef des Antragstellers am 24. Juni 1987 erstellte Beurteilung sei dem Antragsteller am 29. Juni 1987 gegen Unterschrift eröffnet worden; die Beschwerdefrist sei demzufolge bereits am 13. Juli 1987 abgelaufen.

Die Behauptung des Antragstellers, er habe die Beurteilung irrtümlich für einen bloßen Beurteilungsbeitrag gehalten, mit der Folge, daß am 29. Juni 1987 keine Anfechtungsfrist in Gang gesetzt worden sei, sei durch nichts belegt. Die Auffassung des Antragstellers, seine Beschwerde sei fristgerecht eingelegt, weil ihm am 29. Juni 1987 eine ohne Stellungnahme des höheren Vorgesetzten versehene und deshalb noch nicht abgeschlossene Beurteilung eröffnet worden sei, sei gleichfalls unzutreffend. Zwar sei der Beurteilungsvorgang förmlich erst dann abgeschlossen, wenn ein zur Stellungnahme berechtigter Vorgesetzter von diesem Recht Gebrauch gemacht oder von dessen Ausübung abgesehen habe (Nr. 170 c ZDv 20/6 a.F.). Die Anfechtbarkeit und die Anfechtungsfrist einzelner selbständiger Maßnahmen im Rahmen des gesamten Beurteilungsverfahrens werde hierdurch jedoch nicht berührt. Anhaltspunkte dafür, daß der Antragsteller durch einen unabwendbaren Zufall an einer fristgerechten Einlegung gehindert worden sein könnte, seien nicht ersichtlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beiakte des BMVg - P II 5 - 25-05-12 324/88 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1.

Der Antragsteller hatte sich ursprünglich dagegen beschwert, daß die SDL den Beurteilungstermin vom 30. September 1987 auf den 30. Juni 1987 vorgezogen hatte. Ein gegen die entsprechende Verfügung der SDL vom 9. April 1987 gerichteter Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig, weil diese Verfügung keine gegen den Antragsteller gerichtete Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO ist. Die Verfügung richtet sich ausschließlich an die für die Erstellung der Beurteilungen zuständigen Vorgesetzten. Soweit der Beurteilte meint, durch das Vorziehen des Beurteilungstermins Nachteile zu erleiden, muß er dies in einem gegen die Beurteilung gerichteten Rechtsbehelf geltend machen; selbständig kann er die Verfügung der SDL nicht anfechten (vgl. BVerwG Beschluß vom 1. August 1989 - 1 WB 52/87).

2.

Soweit der Antragsteller im Anschluß an den Beschwerdebescheid des BMVg vom 7. April 1988 zulässigerweise auch die Beurteilung vom 24. Juni 1987 zum Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung macht (vgl. BVerwG Beschluß vom 7. Juni 1988 - 1 WB 132/87), ist der Antrag nicht begründet, weil die Beschwerde des Antragstellers gegen die Beurteilung vom 24. Juni 1987 zu Recht als unzulässig zurückgewiesen worden ist. Beurteilungen von Soldaten durch Vorgesetzte sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats Maßnahmen truppendienstlicher Art im Sinne der §§ 1, 17 Abs. 3 WBO. Sie unterliegen damit, soweit sie überhaupt anfechtbar sind (vgl. § 1 Abs. 3 WBO), der fristgebundenen Anfechtung zunächst mit der Beschwerde und später mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Wird ein Rechtsbehelf innerhalb der Zweiwochenfrist nicht eingelegt, so wird die Beurteilung rechtsbeständig (BVerwG Beschlüsse vom 20. August 1985 - 1 WB 12/85 - m.w.N. = NZWehrr 1986, 123, vom 16. März 1988 - 1 WB 201/86 - und vom 22. August 1989 - 1 WB 196/88). Die Beurteilung wurde dem Antragsteller am 29. Juni 1987 eröffnet. Die Beschwerdefrist endete daher mit Ablauf des 13. Juli 1987 (§ 6 Abs. 1 WBO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB).

Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe die Beurteilung nicht "als solche erkannt" und in ihr nur einen "Beurteilungsbeitrag" gesehen. Es besteht für den Senat kein Zweifel, daß der Antragsteller als Portepee-Unteroffizier mit zehn Dienstjahren den Unterschied zwischen einem "Beurteilungsbeitrag", der als interner Vorgang gerade von der Eröffnung ausgeschlossen ist (vgl. Nr. 125 ZDv 20/6 a.F. und Nr. 503 ZDv 20/6 in der geltenden Fassung), und einer - zu eröffnenden (Nr. 159 a ZDv 20/6 a.F.) - Beurteilung kennt. Im übrigen hat der Antragsteller nach seiner eigenen Einlassung spätestens seit dem 25. November 1987 gewußt, daß es sich bei der ihm am 29. Juni 1987 eröffneten Beurteilung um die vorgezogene planmäßige Beurteilung gehandelt hat. Die mit Schriftsatz vom 22. Dezember 1987 erhobene und am 28. Dezember 1987 beim Disziplinarvorgesetzten eingegangene Beschwerde wäre daher auch dann verspätet, wenn der Antragsteller - wie er behauptet - erst am 25. November 1987 "erkannt" habe, daß es sich bei der Beurteilung vom 24. Juni 1987 nicht um einen Beurteilungsbeitrag gehandelt habe. Denn auch dann wäre die Beschwerdefrist am 9. Dezember 1987 abgelaufen gewesen, die am 28. Dezember 1987 erhobene Beschwerde folglich verspätet. Die formelle Kenntnis von der Verfügung der SDL vom 9. April 1987 ist für den Fristbeginn schon deshalb ohne Bedeutung, weil sie nur das bestätigen konnte, was dem Antragsteller nach seinem eigenen Vorbringen jedenfalls am 25. November 1987 bereits bekannt war.

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, daß erst mit der Eröffnung der Stellungnahme des höheren Vorgesetzten der Beurteilungsvorgang abgeschlossen sei und die Beschwerdefrist mit dieser Eröffnung der Stellungnahme in Lauf gesetzt werde. Die Zweiwochenfrist des § 6 Abs. 1 WBO ist eine gesetzliche Ausschlußfrist. Ihr Ablauf wird nicht durch die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten hinausgeschoben. Zwar ist der Beurteilungsvorgang förmlich erst dann abgeschlossen, wenn ein zur Stellungnahme berechtigter Vorgesetzter von diesem Recht Gebrauch gemacht oder von dessen Ausübung abgesehen hat (Nr. 170 c ZDv 20/6 a.F.). Die Aussage, wann ein Beurteilungsvorgang insgesamt abgeschlossen ist, besagt jedoch nichts über die Anfechtbarkeit einzelner Maßnahmen im Rahmen des gesamten Beurteilungsverfahrens. Eine Beurteilung und die dazu ergangene Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten sind rechtlich selbständige Maßnahmen, die dem Betroffenen unabhängig voneinander eröffnet werden und deshalb der gesonderten Anfechtung und Aufhebung unterliegen (BVerwGE 63, 3, 6, 9 f. [BVerwG 22.02.1978 - 1 WB 74/77]). Die Einwendungen des Antragstellers geben dem Senat keinen Anlaß, von seiner in dieser Frage ständigen Rechtsprechung abzuweichen. Die vom Antragsteller angeführte Möglichkeit einer Gegenvorstellung berührt die Möglichkeit der Anfechtung einer Beurteilung nicht (vgl. Nrn. 164 ff. ZDv 20/6 a.F. und Nrn. 1001 bis 1003 ZDv 20/6 in der derzeit geltenden Fassung). Gegenvorstellungen im Sinne dieser Vorschriften sind lediglich Entscheidungshilfen für den weiteren Vorgesetzten bei der Überprüfung einer Beurteilung. Sie lassen daher das mögliche Anfechtungsverfahren unberührt. Auch der Hinweis des Antragstellers darauf, daß die Anhörung eines Soldaten zu Behauptungen tatsächlicher Art, die für ihn ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können, vor Verwertung in einer Beurteilung nach der Rechtsprechung des Senats keine selbständig anfechtbare Maßnahme ist, verfängt nicht. Der Antragsteller verkennt insoweit, daß dieses Anhörungsverfahren als solches noch keine belastende Maßnahme ist, vielmehr erst die Aufnahme einer Behauptung tatsächlicher Art in die Beurteilung im Zusammenhang mit dieser zu einer belastenden Maßnahme werden kann. Das Anhörungsverfahren soll gerade dem Soldaten die Möglichkeit geben, eine solche Aufnahme der Behauptung, die für ihn nachteilig ist, in die Beurteilung zu verhindern.

3.

Nach alledem ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.