Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.07.1984, Az.: BVerwG 1 WB 88/83

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wird als Historiker/Stabsoffizier im Militärgeschichtlichen Forschungsamt (MGFA) verwendet. In seiner Dienststellung wurde er am 1. September 1981 durch den Amtschef MGFA planmäßig zum 30. September 1981 beurteilt. Die Beurteilung erfolgte als Aufrechterhaltungsvermerk zur Beurteilung vom 10. März 1980 und schloß mit der zusammenfassenden Wertung "4 D" ab.

Auf die gegen diese Beurteilung eingelegte Beschwerde des Antragstellers hin hob der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr (StvGenInsp) die Beurteilung wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der ZDv 20/6 Nr. 105 auf, weil in der Beurteilung vom 10. März 1980 als besonders zu berücksichtigender Umstand die Einarbeitung des Antragstellers angesprochen und deshalb in der folgenden Beurteilung eine Äußerung im Hinblick auf den möglichen Abschluß der Einarbeitung geboten gewesen sei.

Die gegen die dem Antragsteller am 2. Februar 1982 eröffnete Neufassung der Beurteilung vom 1. September 1981 eingelegte Beschwerde des Antragstellers vom 5. Februar 1982 wies der StvGenInsp mit Bescheid vom 7. Mai 1982 zurück. Auf die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 13. Mai 1982 hin hob der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit Bescheid vom 9. Juni 1983 den Beschwerdebescheid des StvGenInsp vom 7. Mai 1982 und die Beurteilung des Antragstellers vom 2. Februar 1982 auf. Gleichzeitig wies er den Amtschef MGFA an, bis zum 31. August 1983 über den zuständigen zur Stellungnahme verpflichteten nächsthöheren Vorgesetzten eine Neufassung der Beurteilung vorzulegen.

Gegen diese dem Antragsteller am 15. Juni 1983 zugestellte Entscheidung des BMVg begehrte der Antragsteller mit Schreiben vom 28. Juni 1983, eingegangen beim BMVg am 29. Juni 1983, die gerichtliche Entscheidung. Der Antragsteller beantragte:

Der Antragsteller trug vor, die Entscheidung des BMVg, soweit dieser die Beurteilung nicht aufgehoben habe, sei rechtswidrig und beeinträchtige ihn in seinen Rechten. Er wehre sich dagegen, daß die angefochtene Entscheidung eine Änderung der abgeänderten Beurteilung verlangt habe. Die ZDv 20/6 sehe keine Neufassung einer Neufassung vor. Eine solche Neufassung habe zu unterbleiben, wenn ein zu großer zeitlicher Abstand zwischen dem Beurteilungszeitraum und der Neufassung liege. Hier gehe es um den Beurteilungszeitraum bis zum 30. September 1981. Zwischen dem Ende des Beurteilungszeitraums und der angeordneten Neufassung der Beurteilung lägen über zwei Jahre. Der Dienstvorgesetzte sei überfordert, wenn er nach über zwei Jahren eine zutreffende Beurteilung abzugeben habe. Dieser sei im übrigen auch befangen. Er sei nach der nunmehr angeordneten Drittfassung der Beurteilung nicht mehr in der Lage, eine objektive Beurteilung abzugeben. Jedenfalls bestünden erhebliche Zweifel an der Unbefangenheit. Dies zeige bereits die erste "Nachbesserung" der Beurteilung. Diese weiche entscheidend zu seinem Nachteil von der ersten Beurteilung ab, obwohl hier das Verbot der reformatio in pelus nach der Beschwerde gelte und er, der Antragsteller, zu Behauptungen tatsächlicher Art zu hören sei, die für ihn ungünstig seien oder ihm Nachteile bringen könnten.

Der BMVg legte den Schriftsatz des Antragstellers vom 28. Juni 1983 dem Senat unter dem 20. Juli 1983 mit der Bitte vor, die darin enthaltenen Anträge auf gerichtliche Entscheidung und auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen. Er trug vor, der Antrag in der Hauptsache sei als unzulässig anzusehen, weil die angefochtene Beurteilung vom 2. Februar 1982 bereits durch die Entscheidung des BMVg vom 9. Juni 1983 in vollem Umfange aufgehoben worden sei. Der Antrag, diese Beurteilung aufzuheben, gehe daher ins Leere.

Es sei davon auszugehen, daß nach ZDv 20/6 Nrn. 104 ff. Soldaten im Dienstgrad des Antragstellers grundsätzlich zu festgesetzten wiederkehrenden Terminen zu beurteilen seien. Daß eine Beurteilung unter bestimmten Voraussetzungen unterbleibe, sei die Ausnahme. Ob nach Aufhebung einer Beurteilung eine Neufassung zu unterbleiben habe, bestimme sich nach ZDv 20/6 Nr. 180. Hier habe die für die Anordnung der Neufassung zuständige Stelle einen Ermessensspielraum. Daß es im Falle des Antragstellers zu Ermessensfehlern gekommen sei, sei nicht ersichtlich. Die Ansicht des Antragstellers, daß eine zweite Neufassung einer Beurteilung in der ZDv 20/6 nicht vorgesehen sei, sei unzutreffend. Die erste Neufassung sei eine Beurteilung wie jede andere auch. Somit seien auch die Bestimmungen über die Neufassung von Beurteilungen auf sie anwendbar.

Nachdem am 14. September 1983 die vom BMVg angeordnete Neufassung der Beurteilung zum 30. September 1981 erfolgt war und eine neue vom Antragsteller akzeptierte Beurteilung zum 30. September 1983 erstellt worden war, erklärte er mit Schreiben vom 21. September 1983 die Hauptsache für erledigt. Er beantragt nunmehr,

dem BMVg die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Er macht geltend, er habe die Neufassung der Beurteilung zum 30. September 1981 auch, nachdem diese erstellt worden war, nicht hingenommen, sondern habe dagegen zunächst am 14. Oktober 1983 Gegenvorstellungen erhoben und am 20. November 1983 Antrag auf Aufhebung der Beurteilung gestellt und damit sein Verfahrensziel weiterverfolgt. Der BMVg sei ihm durch einen unter dem 22. Dezember 1983 geschlossenen Vergleich entgegengekommen, indem er die angegriffene Beurteilung mit "4 C" gewertet habe. Er, der Antragsteller, habe sich damit nicht freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben.

Der BMVg hat mit Schriftsatz vom 12. Oktober 1983 ebenfalls die Hauptsache für erledigt erklärt. Er bittet,

Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes sowie aus Billigkeitserwägungen lasse sich eine Kostentragungspflicht des Bundes nicht bejahen. Der Vortrag des Antragstellers sei als Anfechtung der Anordnung einer weiteren Neufassung der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1981 zu verstehen gewesen. Wenn er diese Anweisung nach ihrer Ausführung und der Erstellung seiner planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1983 hinnehmen und sein Verfahrensziel nicht weiterverfolgen wolle, ohne daß der BMVg seine Rechtsauffassung geändert habe oder ihm in sonstiger Weise entgegengekommen sei, sei dies materiell einer Antragsrücknahme vergleichbar. Damit habe sich nicht der BMVg, sondern der Antragsteller in die Rolle des freiwillig Unterlegenen begeben und müsse folglich seine Verfahrenskosten selbst tragen. Der mit dem Antragsteller geschlossene Vergleich vom 22. Dezember 1983 schaffe keine neue Lage für die Kostenentscheidung, denn berücksichtigt werden könne dafür nur der Sach- und Streitstand bis zur Erledigung der Hauptsache.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf die Schriftsätze des BMVg und des Antragstellers Bezug genommen.

II

Der Antragsteller und der BMVg haben den Antrag übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Senat hat daher nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 und 2 WBO unter Berücksichtigung des bisherigen Sachstandes nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (vgl. BVerwGE 46, 215, 217) [BVerwG 07.01.1974 - I WB 30/72]. Einer Prüfung der Frage, ob sich der Antrag tatsächlich erledigt hat, bedarf es unter diesen Umständen nicht.

Zur Auslegung der genannten Bestimmungen sind die Grundsätze heranzuziehen, die Rechtsprechung und Lehre zu den vergleichbaren Vorschriften anderer Prozeßgesetze - insbesondere zu § 161 Abs. 2 VwGO - entwickelt haben. Vor allem ist der im Prozeßrecht allgemein geltende Grundsatz anzuwenden, daß für die Frage der Auslagenüberbürdung die Erfolgsaussichten des ursprünglichen Antrags und Billigkeitserwägungen maßgebend sind (BVerwGE a.a.O.).

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller hat bei sachdienlicher Auslegung seines Vertrages die Aufhebung der Beurteilung vom 2. Februar 1982 und der vom BMVg in der Entscheidung vom 9. Juni 1983 ergangenen Weisung an den Amtschef MGFA, bis zum 31. August 1983 eine Neufassung der Beurteilung vorzulegen, begehrt. Diese Anträge hätten keine Aussicht auf Erfolg gehabt.

Soweit der Antragsteller die Aufhebung der Beurteilung vom 2. Februar 1982 begehrt hat, wäre der Antrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig zurückzuweisen gewesen. Die Beurteilung vom 2. Februar 1982 ist auf die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 13. Mai 1982 hin mit Entscheidung des BMVg vom 9. Juni 1983 in vollem Umfang aufgehoben worden, sie war damit nicht mehr existent und folglich mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht mehr angreifbar.

Soweit der Antragsteller die Aufhebung der Weisung des BMVg an den Amtschef MGFA begehrt hat, hatte der Antrag in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Nach Nr. 104 der ZDv 20/6 sind Offiziere zu festgesetzten regelmäßig wiederkehrenden Terminen zu beurteilen. Die Vorlage planmäßiger Beurteilungen kann ausnahmsweise aus den in Nr. 107 a.a.O. aufgeführten Gründen unterbleiben, vorgezogen oder aufgeschoben werden. Solche Gründe lagen nicht vor. Wann nach Aufhebung einer Beurteilung eine Neufassung zu unterbleiben hat, ist in Nr. 180 a.a.O. geregelt. Hiernach unterbleibt eine Neufassung, wenn der zeitliche Abstand zwischen der Neufassung und der Aufstellung der zurückgegebenen Beurteilung zu groß ist. Maßgebend sollen die Umstände des Einzelfalles sein. Ob die Personalabteilung des BMVg eine Neufassung für erforderlich hält oder darauf verzichtet, ist eine Ermessensentscheidung, die von dem Gericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob der entscheidende Vorgesetzte den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Bei der gebotenen summarischen Prüfung ist nicht ersichtlich, daß hier ein Ermessensfehlgebrauch vorliegen könnte. Der BMVg hat geltend gemacht, der zeitliche Abstand zwischen Erst- und Neufassung der Beurteilung sei noch nicht so groß, daß eine Neuerstellung unterbleiben müßte; für die personalbearbeitende Stelle bestehe überdies Bedarf an Erkenntnissen über das Leistungs- und Eignungsbild des Antragstellers für den Zeitraum vom 11. März 1980 bis 1. September 1981, zumal der Antragsteller auch die vorhergehende Beurteilung vom 10. März 1980 angefochten habe. Diese Überlegungen sind sachdienlich und Liegen letztlich im Interesse des Antragstellers.

Auch Billigkeitserwägungen gebieten keine andere Auslagenverteilung, insbesondere ist eine solche nicht deshalb veranlaßt, weil der BMVg sich in dem Vergleich vom 22. Dezember 1983 verpflichtet hat, die angefochtene Beurteilung mit "4 C" zu werten. Der Antragsteller hat die Hauptsache mit Schreiben vom 21. September 1983 für erledigt erklärt, der BMVg hat seine Erledigungserklärung unter dem 12. Oktober 1983 abgegeben. Der Senat kann daher seiner Entscheidung nur die Sach- und Aktenlage zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärungen zugrunde legen. Der später abgeschlossene Vergleich kann auch nicht aus Billigkeitsgründen in die Entscheidung einbezogen werden.

Der Antrag, dem Bund die dem Antragsteller in dem Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, ist somit zurückzuweisen.