1.

a)

Unter dem 19. Februar 1972 ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten folgendes Schreiben an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) und an den zuständigen Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts richten:

"Am 17.2.1972 wurde Herrn K. durch den Obersten Kr., Chef der Abtl. P III 6/SM eröffnet, ihm sei die Sicherheitsstufe entzogen worden und eine Versetzungsverfügung nach F. per 1.2.1972 folge nach.

Die Aufhebung wurde mit der Zugehörigkeit meines Herrn Mandanten zur NPD begründet, deren Mitglieder derzeit grundgesetzwidrig einer politischen Verfolgung ausgesetzt sind.

Diese rechtswidrige und unbegründete Maßnahme des Bundesministers der Verteidigung zieht neben dem Entzug der Sicherheitsstufe auch Laufbahnnachteile nach sich und kann nicht hingenommen werden.

Auftragsgemäß lege ich gegen diese Maßnahme

Beschwerde

ein.

Eine ergänzende Begründung nach Eingang der schriftlichen Aufhebungsgründe und der Versetzungsverfügung bleibt vorbehalten.

Wegen der einschneidenden Folgen der angefochtenen rechtswidrigen Maßnahme, beantrage ich gem. § 21 WBO die Entscheidung durch den Wehrdienstsenat...

Diese Angelegenheit ist von so erheblicher politischer Bedeutung und stellt Fragen, die unantastbare Prinzipien der freiheitlichen Grundordnung berühren, so daß die Anträge gerechtfertigt sind, zumal in der Bundeswehr mit Ausnahme des Ministers und der sonstigen SPD-Funktionäre niemand an der staatsbürgerlichen Zuverlässigkeit von Offizieren zweifelt, nur weil diese das derzeit falsche Parteibuch haben."

b)

In einem Schreiben vom 28. Februar 1972 äußerte sich der Antragsteller unter anderem dahin, es handele sich nicht um die bloße Ankündigung einer dienstlichen Maßnahme, sondern um einen Vorbefehl, da dem Antragsteller Zeitpunkt der Versetzung, neuer Standort und neue Dienststelle mitgeteilt worden seien.

2.

a)

Der BMVg legte den Antrag mit Schreiben vom 9. März 1972 dem Senat zur Entscheidung vor. Er führte darin und später aus: Der Antrag könne keinen Erfolg haben. Dem Antragsteller sei zwar erklärt worden, daß ihm der Sicherheitsbescheid Stufe II wegen seiner Tätigkeit in der NPD vom Amt für Sicherheit der Bundeswehr (ASBw) entzogen werde, was seine Versetzung zur Fernmeldeschule nach F. zum 1. April 1972 erforderlich mache. Es liege aber ein Mißverständnis vor. Tatsächlich sei nämlich dem Antragsteller bisher der Bescheid nicht entzogen und eine Versetzungsverfügung nicht zugestellt worden; der zuständige Hilfsreferent sei "erst während" des Personalgesprächs vom 17. Februar 1972 beauftragt worden, die Versetzungsverfügung vorzubereiten. Planungen und Vorgänge der innerdienstlichen Willensbildung des BMVg und seiner nachgeordneten Dienststellen unterlägen keiner selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nach den §§ 17 und 21 WBO. Da die Entziehung von Sicherheitsbescheiden in die Zuständigkeit des ASBw falle, fehle es insoweit an der Durchführung des erforderlichen Vorverfahrens. Die innerdienstliche Willensbildung über die weitere Verwendung des Antragstellers sei noch nicht abgeschlossen, zum 1. April 1972 werde eine Versetzung nicht erfolgen.

b)

Der Antragsteller begehrte eine Entscheidung darüber, daß die gegen ihn getroffenen Maßnahmen als rechtswidrig aufzuheben seien bzw. daß im Falle ihrer anderweitigen Erledigung ihre Rechtswidrigkeit auszusprechen sei, und eine Anordnung, daß dieser Ausspruch vor den Offizieren und Unteroffizieren des Fernmelderegiments ... bekanntzugeben sei.

Er trug u.a. noch vor: Bei dem Personalgespräch vom 17. Februar 1972 habe ihre Oberst Kr. eröffnet, demnächst werde ihm das ASBw den Sicherheitsbescheid Stufe II entziehen, was seine Ablösung als Bataillonskommandeur erforderlich mache. Bedingt durch das in seiner Mitgliedschaft bei der NPD begründete Sicherheitsrisiko sei seine Verwendungsmöglichkeit künftig sehr eingeschränkt. Es komme für ihn nur ein Dienstposten des zbV-Etats an der Fernmeldeschule in F. in Betracht. Oberst Kr. habe ihm dann den Befehl gegeben, seinem Regimentskommandeur unverzüglich fernmündlich mitzuteilen, daß er mit Wirkung vom 1. April 1972 zur Fernmeldeschule versetzt sei. Gleichzeitig sei Oberstleutnant St. mit der Ausfertigung der Versetzungsverfügung beauftragt worden. Der Antragsteller werde auf diese Weise im Widerspruch zu Art. 1 bis 3 und 12 (richtig wohl 5) GG wegen seiner politischen Anschauungen benachteiligt. Es sei ihm von Oberst Kr. bestätigt worden, daß Oberstleutnante im 3. Dienstjahr als Bataillonskommandeur in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen werden könnten. Sein Regimentskommandeur habe ihm am 19. April 1972 eröffnet, daß seine Einweisung in diese Besoldungsgruppe beim BMVg bis Juni 1972 "auf Eis liege".

c)

Der BMVg teilte dem Senat unter dem 10. Mai 1972 u.a. mit, eine dienstliche Verängerung des Antragstellers sei erst zum 1. April 1973 geplant. Eine dieser Planung entsprechende Versetzungsverfügung vom 6. Februar 1973 wurde vom BMVg mit Verfügung vom 21. März 1973 wieder aufgehoben, nachdem der Senat mit Beschluß vom 14. März 1973 - I WB 26/73 - die aufschiebende Wirkung eines gegen diese Versetzung gerichteten Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 6./7. Februar 1973 angeordnet hatte. Dieser Antrag wurde dem Senat unter dem 23. Oktober 1973 vorgelegt und ist Gegenstand des Verfahrens I WB 95/73.

Das ASBw erteilte dem Senat unter dem 26. April 1972 die amtliche Auskunft, daß dem Antragsteller der Sicherheitsbescheid Stufe II nicht entzogen worden sei.

d)

Der BMVg hatte bereits unter dem 14. Februar 1973 erklärt, mit der Vorlage des Antrags vom 6./7. Februar 1973 werde der Antrag vom 19. Februar 1972 gegenstandslos werden. Der Antragsteller erklärte unter dem 7. Dezember 1973 ebenfalls, daß der vorliegende Antrag als gegenstandslos betrachtet werden könne, und erläuterte dies unter dem 12. Dezember 1973 dahin, es werde nur mehr eine Entscheidung noch § 20 Abs. 1 und 3 WBO begehrt; die gestellten Anträge würden nicht mehr aufrechterhalten.

II

Antragsteller und BMVg haben die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Senat erwachsenen notwendigen Auslagen sind zur Hälfte dem Bund aufzuerlegen.

Nach §§ 20 Abs. 1, 21 WBO sind die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Wehrdienstsenat erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, soweit dem Antrag stattgegeben wird. Nach Abs. 3 des § 20 WBO ist dessen Abs. 1 sinngemäß anzuwenden, wenn der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegenstandslos geworden ist. § 20 Abs. 3 WBO erfaßt damit den Fall, in dem wie hier auf Grund entsprechender prozessualer Erledigungserklärungen eine Entscheidung in der Sache durch das Wehrdienstgericht nicht mehr ergehen kann. Es sind keine Gründe ersichtlich, die dagegen sprächen, zur Auslegung des § 20 Abs. 3 WBO diejenigen Grundsätze heranzuziehen, die Rechtsprechung und Lehre zu den vergleichbaren Vorschriften anderer Prozeßgesetze (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO, §§ 143, 138 FGO, § 193 SGG, § 91 c ZPO) - insbesondere zu § 161 Abs. 2 VwGO - entwickelt haben.

Danach wird die Rechtshängigkeit eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung dann beendet, wenn der Antragsteller eine Erledigungserklärung abgibt und die andere Seite dieser Erklärung ausdrücklich oder stillschweigend zustimmt (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO 5. Aufl. § 161 RdNrn. 8 und 10). Einer Prüfung der Frage, ob der Antrag sich tatsächlich materiell erledigt hat und ob er von Anfang an zulässig und begründet war (vgl. BVerwGE 20, 146; BayVGH in BayVBl 1973, 156), bedarf es dann nicht mehr.

Das Wehrdienstgericht hat vielmehr nur noch in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 1 (und 2) WBOüber die Auslegen (oder sonstigen Kosten) des Verfahrens zu entscheiden. Maßgebend für den Umfang einer Auslagenüberbürdung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO ist der im Prozeßrecht allgemein geltende Grundsatz, wonach hierfür Billigkeitserwägungen und die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Anträge entscheidend sind (vgl. § 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 VwGO, § 91 a ZPO).

Die Erledigungserklärung des Antragstellers ist einerseits nicht als versteckte Zurücknahme des Antrags zu werten (vgl. BVerwG NZWehrr 1973, 107). Umgekehrt ist der Antragsteller nicht eindeutig vom BMVg klaglos gestellt worden (vgl. BVerwG Beschluß vom 16. Oktober 1973 - I WB 58/73; Böttcher/Dau, WBO 2, Aufl. Nachtrag § 20 RdNr. 41); insbesondere kann nicht schon des Abstandnehmen des BMVg von dem durch den Antragsteller als "Vorbefehl" gewerteten Verhalten zu dessen Gunsten ohne weiteres als seine Klaglosstellung angesehen werden, weil gerade strittig ist, ob das beanstandete Verhalten des BMVg den Antragsteller bereits rechtlich belastet hat. Deshalb konnte ohne nähere Prüfung weder eine vollständige Auslagenüberbürdung auf den Bund noch die Zurückweisung des Antrags ausgesprochen werden.

Die Erfolgsaussichten des Antrags, das beanstandete Verhalten des BMVg gegenüber dem Antragsteller als rechtswidrig aufzuheben bzw. seine Rechtswidrigkeit festzustellen, ließen sich nicht ohne Beweisaufnahme und nicht ohne Entscheidung schwieriger Rechtsfragen beurteilen. Einerseits ist nämlich dem BMVg zuzustimmen, daß Vorgänge der innerdienstlichen Willensbildung, die bloße Vorbereitung personeller Entscheidungen und die Ankündigung einer Maßnahme noch keine "Maßnahme" im Sinne der §§ 17 und 19 WBO darstellen (ständige Rechtsprechung des Senats). Andererseits ist anerkannt, daß auch äußerlich rechtmäßige Verhaltensweisen rechtswidrig sein können, wenn ihnen "Motive zugrunde liegen, die von der Rechtsordnung nicht gebilligt werden" (so Böttcher/Dau, WBO 2. Aufl. § 17 RdNr. 61) oder wenn "ein an sich vom Gesetz gebilligtes Ergebnis auf Grund gesetzwidriger Erwägungen erreicht wird" (so Eyermann/Fröhler, a.a.O. § 114 RdNrn. 19 und 25 im Anschluß an Jellinek; vgl. BVerwG Beschluß vom 14. März 1973 - I WB 26/73). Es wäre deshalb vom Senat im vorliegenden Fall zu prüfen gewesen, ob nicht unter den hier gegebenen Voraussetzungen auch die bloße Ankündigung einer Maßnahme bereits eine rechtserhebliche und möglicherweise rechtswidrige Verhaltensweise in diesem Sinne darstellen und aus diesem Grunde angefochten werden kann. Je nach dem Ergebnis einer Zeugenvernehmung der zuständigen Offiziere im BMVg wäre hierfür in Betracht gekommen, ob diese Offiziere vom Antragsteller, wie der BMVg behauptet, "mißverstanden" worden sind oder ob sie wirklich dem Antragsteller die Endgültigkeit der angekündigten Maßnahme durch die gleichzeitige Beauftragung des Hilfsreferenten mit der Fertigung der Versetzungsverfügung und durch die Erteilung des Befehls, selbst seinen Regimentskommandeur sofort über die Versetzung zu unterrichten, eindeutig und drastisch vor Augen geführt haben. Für die rechtliche Qualifizierung der Versetzungs-"ankündigung" und ggf. für die Frage ihrer Rechtmäßigkeit wäre auch von Bedeutung gewesen, ob die auf die Beschwerde des Antragstellers hin ohne weiteres unterbliebene Versetzung etwa als bloßes Druckmittel zur Erzielung seines Austritts aus einer vom Bundesverfassungsgericht nicht verbotenen Partei gedacht oder sonst als rechtlich dubios erkannt worden ist oder ob rein sachliche Überlegungen der Personalplanung Anlaß zu einer Überprüfung der Versetzungsabsicht gegeben haben. - Hinsichtlich der Entziehung des Sicherheitsbescheids ist in tatsächlicher bzw. rechtlicher Hinsicht offen, ob das ASBw vor der Ankündigung der Entziehung überhaupt konsultiert worden ist und wie sich dieser Umstand ggf. auf die Frage auswirkt, ob der BMVg seine Fürsorgepflicht gegenüber dem Antragsteller dadurch verletzt hat, daß er die Versetzungsabsicht mit dem Hinweis auf eine künftige, von einer anderen Stelle zu erlassende Maßnahme begründete. Auch hier könnte für die Beurteilung der Motivation des BMVg die Frage eine Rolle spielen, warum es dann nicht zur Durchführung der beabsichtigten Maßnahme kam.

Eine Beweisaufnahme nach der Erledigungserklärung wird überwiegend als unstatthaft angesehen, weil sie mit dem prozeßökonomischen Zweck der bloßen Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache nicht zu vereinbaren ist (vgl. Eyermann/Fröhler, a.a.O. § 161 RdNr. 13; Redeker/von Oertzen, VwGO 2. Aufl. § 161 Anm. 5), zumindest kommt eine solche Beweisaufnahme "grundsätzlich nicht in Betracht" (vgl. Schunck/de Clerck, VwGO § 161 Erläuterung 2 d; Böttcher/Dau, WBO 2. Aufl. Nachtrag § 20 RdNr. 41 am Ende). Aus den gleichen Gründen ist eine Entscheidung von inmitten liegenden schwierigen Rechtsfragen nach der Erledigungserklärung nicht mehr geboten (allgemeine Meinung, vgl. die zitierten Autoren a.a.O. mit weiteren Hinweisen). In einem solchen Fall, wie er eindeutig auch hier vorliegt, gebietet es die Billigkeit, beide Teile gleichmäßig mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten (BVerwG DVBl 1960, 174), was zur Überbürdung der Hälfte der dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen auf den Bund führt.