Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 14.03.1973, Az.: BVerwG I WB 26/73
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 14.03.1973
- Aktenzeichen
- BVerwG I WB 26/73
- Entscheidungsform
- Beschluss
- Referenz
- WKRS 1973, 14423
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Fundstellen
- DVBl 1973, 812-813 (Volltext mit amtl. LS u. Anm.)
- DÖV 1973, 678-679 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1973, 963-964 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1973, 1469 und 1662
- NJW 1973, 1662 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1973, 1469-1471 (Volltext mit amtl. LS) "Begründung einer nachteiligen Maßnahme mit einer künftigen anderen"
- NZWehrR 1973, 225
- ZBR 1973, 276
In der Beschwerdesache
hat der I. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 14. März 1973,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Saalmann,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Schweiger, Richter am Bundesverwaltungsgericht
Seide,
beschlossen:
Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des gegen die Versetzung des Antragsteller zur Fernmeldeschule des Heeres in F. gerichteten Antrags am gerichtliche Entscheidung vom 6. Februar 1973 (Fernschreiben BMVg - P III 6/Fm - MsgNr. 1360 vom 23. Januar 1973; Versetzungsverfügung 0987/72 vom 6. Februar 1973) wird angeordnet.
Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Senat erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.
Gründe
I
1.
a)
Der Antragsteller hatte unter dem 19. Februar 1972 Antrag auf gerichtliche Entscheidung u.a. gegen seine geplante Versetzung zur Fernmeldeschule des Heeres in F. gestellt. Bei der Vorlage dieser Wehrbeschwerde an den Senat erklärte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) unter dem 9. März 1972:
"Die Behauptungen des Antragstellers zum Inhalt des Personalgesprächs vom 17.2.1972 beruhen zum Teil offensichtlich auf einem Mißverständnis ... Dem Antragsteller wurde ... erklärt, daß ihm der Sicherheitsbescheid Stufe II wegen seiner Tätigkeit in der NPD vom ASBw entzogen werde, was seine Versetzung zur Fernmeldeschule nach F. zum 1.4.1972 erforderlich mache.
Tatsächlich ist dem Antragsteller bis heute der Sicherheitsbescheid Stufe II vom ASBw nicht entzogen worden (Stammakte Teil A II Bl. 37/38); eine Versetzungsverfügung des BMVg ist ihm ebenfalls nicht zugestellt worden."
Unter dem 26. April 1972 gab das Amt für Sicherheit der Bundeswehr hierzu folgende amtliche Auskunft:
"Dem Oberstleutnant K. ist der Sicherheitsbescheid Stufe II nicht entzogen worden."
Der BMVg faßte das seinerzeitige Geschehen unter dem 10. Mai 1972 wie folgt zusammen:
"Der Antragsteller verkennt den Sinn der Unterredung vom 17.2.1972. An jenem Tag wurde ihm informatorisch mitgeteilt, daß vom BMVg geplant sei , ihn am 1.4.1972 zur Fernmeldeschule nach F. zu versetzen, da das Amt für Sicherheit der Bundeswehr dem Antragsteller den Sicherheitsbescheid Stufe II entziehen wolle. Aus dem eigenen Vortrag des Antragstellers ist ersichtlich, daß zum Zeitpunkt des Personalgesprächs ihn betreffende Entscheidungen oder Maßnahmen des BMVg noch nicht vorlagen, da der zuständige Hilfsreferent erst während dieses Personalgesprächs vom Referenten P III 6 den Auftrag erhielt, die Versetzungsverfügung vorzubereiten ..."
Die zum 1. April 1972 geplante Versetzung des Antragstellers unterblieb damals ebenso wie die Entziehung des Sicherheitsbescheids. Das Verfahren ist noch beim Senat anhängig.
b)
Am 23. Januar 1973 verfügte der BMVg gegenüber dem Fernmelderegiment ..., der Fernmeldeschule des Heeres in F. und anderen Stellen fernschriftlich folgendes:
"aus dienstlichen gruenden wird versetzt otl k. pk 20...-k-51911 von 1./mfmbtrbtl ... Standort w. Verwendung btlkdr zu fms/fshelot Standort f. Verwendung s 4 stoffz (a 14/13) dienstantritt am 02.04.1973 in f. bei fms/fshelot meldung bei kdr fms die Versetzung wird am 01.04.1973 wirksam versetzungsverfuegung nr. 0987/72 folgt."
Dieses Fernschreiben wurde am 25. Januar 1973 an das vom Antragsteller geführte Bataillon weitergeleitet; es wurde ihm nach seinem eigenen Vortrag am 29. Januar 1973 bekannt. Aus der dem Antragsteller nach dem Vortrag des BMVg am 22. Februar 1973 ausgehändigten Versetzungsverfügung Nr. 0987/72 vom 6. Februar 1973 ergeben sich über den Inhalt des Fernschreibens hinaus noch die ATN des Antragstellers (bisher 4110020, in der neuen Verwendung 4100114), Teileinheit/Zeile (bisher 001/001, in der neuen Verwendung 009/001), die voraussichtliche Verwendungsdauer (drei Jahre) und die Meldestelle (Leiter Schulstab).
2.
a)
Mit Schreiben vom 6./7. Februar 1973, eingegangen am 8. Februar 1973, beschwerte sich der Antragsteller beim BMVg gegen seine Versetzung und beantragte hierüber die Entscheidung des Senats. Nach Aushändigung der Versetzungsverfügung wiederholte er seine Beschwerde unter dem 1. März 1973 mit der Begründung, die Versetzung erfolge in Wahrheit nicht aus dienstlichen Gründen, sondern aus politischen, und sei deshalb rechtswidrig.
b)
Mit Schreiben vom 20. Februar 1973, beim BMVg eingegangen am Tag darauf beantragte der Antragsteller beim BMVg die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde. Dieser Antrag wurde lt. Schreiben des BMVg vom 1. März 1973 abgelehnt und mit Schreiben des Antragstellers vom gleichen Tage nach Aushändigung der Versetzungsverfügung wiederholt.
3.
Mit Schreiben vom 17. Februar 1973, eingegangen am 19. Februar 1973, beantragte der Antragsteller auch beim Senat, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde anzuordnen ("1. Antrag"). Dabei versicherte er an Eides Statt die Richtigkeit u.a. des folgenden Vorgangs:
"Am 17.01.1973 wurde mir in einem Personalgespräch in BONN durch Herrn Oberst St. die Planung und die Absicht des BMVg - P III 6/Fm - eröffnet, mich mit Wirkung vom 02.04.1973 als S 4 zur Fernmeldeschule (Heer) nach F. zu versetzen.
Herr Oberst St. versuchte mir klarzumachen, daß diese unumgängliche Versetzung die unabwendbare Folge des mir wegen meiner Mitgliedschaft zur Nationaldemokratischen Partei Deutschlands (NPD) demnächst noch zu entziehenden Sicherheitsbescheides Stufe II durch das Amt für Sicherheit der Bundeswehr sei.
Herr Oberst St. erklärte, sein Handeln beruhe auf Weisungen seiner Vorgesetzten, weil ich ein Sicherheitsrisiko für die Bundeswehr darstelle und in einen Loyalitätskonflikt geraten könne.
Auch käme für mich infolge des künftig fehlenden Sicherheitsbescheides Stufe II nur noch die angekündigte Verwendung als S 4 FmS (H) in Frage. Außerdem sei ich zur Zeit der an Lebensalter zweitälteste BtlKdr der FmTruppe und somit reif für eine andere Verwendung.
Auf meine Frage, aus welchen Gründen BMVg mir die berechtigte Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15 vorenthalten und dadurch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe, wurde gesagt, daß politische Ursachen den Entzug des Sicherheitsbescheides Stufe II erforderten und dadurch eine Anschlußverwendung A 15 ausgeschlossen werde. Deswegen hätte ich auch als BtlKdr zwangsläufig nicht in A 15 gelangen können.
Aus der taktvollen Art und Weise der Erklärungen und Andeutungen des Herrn Oberst St. ist die klare Schlußfolgerung zu ziehen, daß ich unter Beachtung militärischer Gesichtspunkte längst in die Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden wäre.
Meine Mitgliedschaft bei der NPD als Ausgangspunkt jedoch muß demnach der Hinderungsgrund dafür gewesen sein, von dieser berechtigten Einweisung in A 15 abzusehen, die etlichen - sogar jüngeren - Bataillonskommandeuren zuteil geworden ist.
Herr Oberst St. warnte mich wiederholt wörtlich davor, als Folge dieses Personalgesprächs durch unüberlegte Schritte ins offene Messer zu rennen."
Unter dem 26. Februar 1973 versicherte der Antragsteller an Eides Statt die Richtigkeit u.a. des folgenden Vorgangs:
"Am 08. Februar 1973 gegen 11.30 Uhr hat mich Herr ... vom Amt des Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestags fernmündlich angerufen und mir erklärt: Herr ... ist von einem Herrn des BMVg angerufen worden. Dieser Herr hat Herrn ... gebeten, dem Oberstleutnant K. umgehend fernmündlich mitzuteilen, daß sein Austritt aus der NPD die zum 01.04.1973 verfügte Versetzung als S 4 zur FmS F. gegenstandslos machen und ihre Aufhebung bewirken würde.
Oberst Ne., MAD-Gruppe III, könne sich dann überzeugen, daß Oberstleutnant K. auch tatsächlich aus der NPD ausgetreten sei bzw. noch tatsächlich austreten werde und stehe zu diesem Zwecke bereit, den Oberstleutnant K. auch während seiner Krankheit mit seinem eigenen Einverständnis in dessen Wohnung aufzusuchen. Nach vollzogenem Austritt aus der NPD könne Oberstleutnant K. aufgrund seines seit Jahren gehegten Wunsches in Norddeutschland oder - wenn er dies ausdrücklich wünsche - auch noch bis zum 01.10.1973 als BtlKdr in W. verwendet werden.
Dieses Angebot sei aber keineswegs eine Nötigung, es müsse von allen Beteiligten vertraulich behandelt werden und der Gesprächspartner des Herrn ... im BMVg möchte auf keinen Fall namentlich hervortreten. Kein Mensch dürfe davon erfahren. Oberstleutnant K. müsse versprechen von diesen Hinweisen in Form einer weiteren oder zusätzlichen Beschwerde keinen Gebrauch zu machen. Vor allem dürfe auch Oberstleutnant K. keine Presse einschalten.
Auf die Frage von Oberstleutnant K.: 'Wie heißt denn dieser Herr im Ministerium?' antwortete Herr ...: 'Haben Sie Verständnis für meine Lage. Ich betrachte mich nur als Vermittler. Ich kann den Namen nicht preisgeben, weil ich an mein Versprechen gebunden bin.' ...
Die weitere Frage des Oberstleutnants K., ob denn dieser Herr, der seinen Namen verheimlichen wolle, wesentlich im Dienstgrad über einem Oberstleutnant stünde, wurde von Herrn ... bejaht. Die Frage, ist es der General Bu., wurde verneint.
Am 14. Februar 1973 hat Herr ... auf Veranlassung seines nicht genannten Gesprächspartners das Angebot vom 08.02.1973 durch den Vorschlag ergänzt, diese leidige Angelegenheit mit zwei Herren vom BMVg auf der einen Seite und Herrn ... und Oberstleutnant K. auf der anderen Seite in der Dienststelle des Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages in Bad Godesberg zu besprechen und durch einen Parteiaustritt einerseits und Zurücknahme der Versetzungsverfügung 0987 andererseits aus der Welt zu schaffen und die Akten zu schließen.
Ich sehe diese Dinge im Zusammenhang mit den wiederholten und deutlichen Hinweisen des Oberst Kr. am 17.02.1972 und den sachgleichen wiederholten deutlichen Hinweisen des Oberst St. vom 17.01.1973, ein Eintritt in die NPD bzw. ein künftiger Austritt aus der NPD hätte bzw. würde eine ganz andere Lageentwicklung ergeben haben bzw. noch ergeben. Diese Hinweise wurden in beiden Fällen immer wieder durch den Zusatz verdeutlicht, es handele sich auf keinen Fall um eine Nötigung. Die Zusicherung, daß es sich auf keinen Fall um eine Nötigung handele, wurde mir so oft und so klar gegeben, daß ich mich durch die ständige Wiederholung genötigt fühlte."
In der eidesstattlichen Versicherung ist der Name des Anrufers jeweils wiedergegeben.
Der Antragsteller schließt aus diesen Vorgängen, daß er ausschließlich wegen seiner Mitgliedschaft bei der NPD und deshalb versetzt werden soll, weil ihm wegen dieser Mitgliedschaft demnächst der Sicherheitsbescheid Stufe II entzogen werden soll. Er solle auf diese Weise in eine Position geschoben werden, in der es ihm nicht mehr möglich sei, die Besoldungsgruppe A 15 zu erreichen, die ihm wegen seiner Mitgliedschaft bisher schon vorenthalten worden sei. Für eine Versetzung in Benachteiligungsabsicht und als politische Verfolgungsmaßnahme fehle jede gesetzliche Grundlage. Dadurch werde auch der Gleichheitssatz verletzt. Er, der Antragsteller, und die NPD träten vorbehaltlos für die freiheitliche Grundordnung ein. Die Verfassungswidrigkeit einer durch das Bundesverfassungsgericht nicht verbotenen Partei könne nicht gewissermaßen auf dem Umweg über Verwaltungsanordnungen oder Sicherheitsbestimmungen konstruiert werden. Mit der Versetzung sollten vollendete Tatsachen geschaffen werden, da der S 4 FmS (H) für seine dienstliche Tätigkeit den Sicherheitsbescheid Stufe II nicht brauche. In der Begründung seines Antrags vom 6. Februar 1973 heißt es weiter:
"Nach militärischer Gepflogenheit sind die mir zugedachten Laufbahnnachteile nicht üblich. Sie bedeuten für mich eine schwerwiegende Diskriminierung.
Ich bekenne mich zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung und bin bereit, jederzeit für ihre Erhaltung einzutreten.
Ich bin nicht Mitglied einer verfassungswidrigen oder verbotenen Organisation und betätige mich auch nicht verfassungswidrig oder auf andere verbotene Art.
Ich bin kein Anhänger, sondern ein Gegner von politschen Zielen, die im Gegensatz zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder den Bündnisverpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland stehen.
Aufgrund meiner verfassungsgemäßen politischen Überzeugung kann ich in keinem Tätigkeitsgebiet in Versuchung geraten, meine Dienstpflichten zu verletzen.
Im Gegenteil, mein Verantwortungsbewußtsein als denkender Mitbürger und mein Soldateneid befähigen und bestärken mich, meine Dienstpflichten nach bestem Wissen und Gewissen zu erfüllen."
Ebenso wie beim BMVg (s. oben 2 b) wiederholte der Antragsteller auch beim Senat nach Aushändigung der Versetzungsverfügung mit Schreiben vom 1. März 1973 sein auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gerichtetes Begehren ("2. Antrag").
Der BMVg nahm - noch ohne Kenntnis von der (zweiten) eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers vom 26. Februar 1973 - zu dessen Begehren, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde anzuordnen, und zu einem Aufklärungsschreiben des Vorsitzenden vom 21. Februar 1973 wie folgt Stellung:
Der Antrag nach § 17 Abs. 6 WBO sei unzulässig, weil er vor Aushändigung der förmlichen Versetzungsverfügung und vor dem Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO gestellt worden sei. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung sei aber auch nicht gerechtfertigt. Die Wegversetzung wie ihre sofortige Vollziehung sei dienstlich erforderlich, um nach dreijährigem Einsatz des Antragstellers als Kommandeur seines Bataillons eine Nachbesetzung durch einen jüngeren Offizier zu ermöglichen. Seine Zuversetzung als S 4 - Stabsoffizier der Fernmeldeschule des Heeres erfolge unter Berücksichtigung seiner Eignung für diesen Dienstposten. Seine künftige Verwendung sei seiner bisherigen gleichwertig, beide Dienstposten seien nach A 14/A 13 bewertet. Aus unterschiedlicher STAN-Bewertung ergäben sich weder im allgemeinen noch im vorliegenden Fall Anhaltspunkte einer Abqualifizierung, ebensowenig aus der erneuten Verwendung in einer A 14/A 13-Stelle; so müßten sogar Bataillonskommandeure, die bereits in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen seien, unter Mitnahme ihrer Planstelle in Anschlußverwendungen versetzt werden, die nach A 14/A 13 bewertet seien. Außerdem sei nach einem Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 25. März 1970 - ÖS 4 - 606 540/2 - zu berücksichtigen gewesen, ob dem Antragsteller als Mitglied und Funktionär der von der Bundesregierung für rechtsradikal gehaltenen NPD Sicherheitsbescheid und Ermächtigungen entzogen werden sollten bzw. ob er in seiner Anschlußverwendung der Sicherheitsstufe I oder II bedürfe. Dieses Rundschreiben laute:
"Die Zugehörigkeit zu radikalen Organisationen bedeutet für die Ermächtigung zum Zugang zu Verschlußsachen ein Sicherheitsrisiko. Die politischen Ziele dieser Organisationen stehen regelmäßig in derartigem Gegensatz zur freiheitlich demokratischen Grundordnung und den Bündnisverpflichtungen der Bundesrepublik, daß ein loyaler Anhänger je nach Art seines Tätigkeitsgebiets in Versuchung geraten kann, ihm anvertraute Verschlußsachen preiszugeben. Dieses Sicherheitsrisiko wird nur in Ausnahmefällen auf Grund sorgfältiger Überlegungen und besonderer Erkenntnisse ausgeschlossen werden können. Falls ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben ist, sollten Ermächtigungen für Angehörige radikaler Gruppen - unabhängig davon, ob diese für verfassungswidrig erklärt oder verboten sind - nicht erteilt werden."
Bei der Zuversetzung des Antragstellers sei seine Tätigkeit in der NPD berücksichtigt worden. Der Antragsteller habe z.Zt. seiner Verwendung als Stellvertretender Kommandeur des Fernmeldebataillons ... in Ha. für den Kreistag P. und bei der Gemeindewahl in Hämelerwald kandidiert, sei als Kandidat für die Bundestagswahl 1969 vorgeschlagen worden und habe als Delegierter des NPD-Kreisverbandes P. im Februar 1970 am 4. NPD-Bundesparteitag teilgenommen. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, daß er aktiver Funktionär einer Partei mit radikaler Zielrichtung sei. Es könne nicht darauf abgestellt werden, ob konkrete außerdienstliche Verhaltensweisen ein Sicherheitsrisiko oder die Befürchtung begründen könnten, der Soldat werde seinen Verpflichtungen aus § 7 und § 8 SG nicht nachkommen; entscheidend sei vielmehr, ob der Soldat einer Verwendung zugeführt werden solle bzw. müsse, in der sich die Möglichkeit einer Interessenkollission nicht ergebe.
II
1.
Der Antrag ist nach § 17 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 21 WBO zulässig. Dabei ist hinsichtlich der Voraussetzungen der Zulässigkeit auf den Zeitpunkt dieser Entscheidung abzustellen.
a)
Der Antrag wäre nicht zulässig, wenn noch keine der Anfechtung nach der Wehrbeschwerdeordnung unterliegende dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO vorliegen würde. Eine solche ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht schon die Planung oder Ankündigung einer Versetzung, sondern erst die Versetzung selbst (Beschlüsse vom 8. Juli 1965 - II WB 5/65 -; vom 24. Februar 1966 - II WB 20/65 -; vom 17. März 1966 - II WB 24/65 - und vom 18. Oktober 1968 - I WB 61/68). Diese war im Zeitpunkt des ersten Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (17./19. Februar 1973) bereits verfügt - die Versetzungsverfügung datiert vom 6. Februar 1973 - und durch das Fernschreiben vom 23. Januar 1973 dem Antragsteller als Bataillonskommandeur auch schon dienstlich in einer Form bekannt geworden, die keinen Zweifel an der Endgültigkeit der Versetzung ließ, alle wesentlichen Daten der Versetzung enthielt und die nach ihrer Nummer eindeutig gekennzeichnete Versetzungsverfügung ausdrücklich ankündigte. Der Antragsteller durfte daher seit der dienstlichen Kenntnisnahme von dem Fernschreiben vom 23. Januar 1973, also seit dem 29. Januar 1973, davon ausgehen, daß seine Versetzung nicht mehr nur geplant, sondern bereits entschieden war (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 12. August 1969 - I WB 55/69 - und vom gleichen Tage - I WB 74/69); andernfalls hätte er auch riskiert, daß sein Rechtsbehelf als verspätet bezeichnet werden würde.
Dem Antragsteller ist im übrigen inzwischen die Versetzungsverfügung vom 6. Februar 1973 - am 22. Februar 1973 - ausgehändigt worden. Zudem hat er nach dieser Aushändigung einen zweiten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eingereicht, gegen dessen Zulässigkeit die vom BMVg vorgetragenen Bedenken von vornherein nicht bestünden.
b)
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wäre ferner nicht zulässig, wenn der Antragsteller weder in der Hauptsache einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt noch der zuständige Disziplinarvorgesetzte die Aussetzung nach § 3 Abs. 2 WBO abgelehnt hätte (§ 17 Abs. 6 Satz 3 WBO). Diese Voraussetzungen müssen nicht schon bei Beantragung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung vorliegen, sondern erst bei der Anordnung selbst, also im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Darauf kommt es aber hier nicht an, weil der Antragsteller schon vor Beantragung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung (17./19. Februar 1973) Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt hat (6./8. Februar 1973). Im übrigen hat der Antragsteller, wenn auch erst nach Beantragung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung, beim BMVg als seinem hierfür nach § 3 Abs. 2 WBO zuständigen Disziplinarvorgesetzten am 20./21. Februar 1973 die "Anordnung der aufschiebenden Wirkung" der Versetzung, d.h. die Aussetzung ihrer Vollziehung beantragt (und auch diesen Antrag nach Aushändigung der Versetzungsverfügung wiederholt); der BMVg teilte hierzu dem Senat mit, er gebe "dem Antrag vom 20. Februar 1973, den Vollzug der Versetzungsverfügung auszusetzen (Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO)" nicht statt.
2.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist auch begründet. Hierbei ist nach dem Sachvortrag des Antragstellers davon auszugehen, daß er nicht eigentlich seine Wegversetzung von seiner alten Einheit als vielmehr seine Zuversetzung zur Fernmeldeschule des Heeres in F. angreift, weil er sich durch die damit Hand in Hand gehende Ankündigung der Entziehung des Sicherheitsbescheids Stufe II, dessen er in der neuen Verwendung nicht mehr bedurfte, in seiner Verwendungsbreite und damit in seinen Aufstiegsmöglichkeiten beeinträchtigt fühlt.
Die Entscheidung im summarischen Verfahren des § 17 Abs. 6 WBO beruht auf der Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Maßnahme (nicht des öffentlichen Interesses an dieser Maßnahme als solcher) mit dem Interesse des Antragstellers an der Beibehaltung des bisherigen Zustands bis zur Entscheidung in der Hauptsache (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. BVerwG Beschluß vom 7. Juni 1972 - I WB 108/72). Das schließt nicht aus, daß die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels im konkreten Fall von Bedeutung sein können; denn etwa an der sofortigen Vollziehung einer offensichtlich rechtswidrigen belastenden Maßnahme kann im Rechtsstaat kein öffentliches Interesse bestehen, so daß dann das Interesse des Betroffenen an der Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes von selbst überwiegt (vgl. Koehler, VwGO § 80 Anm. E IV 4 d - S. 603 -, E V 3 c - S. 608 -, der von einer einhelligen Anerkennung dieses Grundsatzes in Literatur und Rechtsprechung spricht; Ule, VwGO § 80 Anm. II 1 - S. 279 mitte -; Klinger, VwGO 2. Aufl. § 80 Anm. E 3 d - S. 398 -; Menger in Verwaltungsarchiv 1964, 281; 282 Fußnote 35). Mehrere andere Autoren und Entscheidungen gehen insofern noch weiter, als sie in entsprechender Anwendung des Grundsatzes des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO auch schon bei "Wahrscheinlichkeit" des Erfolgs des Antragstellers oder gar schon bei "ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes" die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels für veranlaßt erachten (so Eyermann/Fröhler, VwGO 5. Aufl. § 80 RdNrn. 36 und 47 mit eingehenden weiteren Nachweisen; vgl. ferner Redeker/von Oertzen, VwGO 3. Aufl. § 80 RdNrn. 35 bis 38; Schunck/de Clerck, VwGO 2. Aufl. § 80 Anm. 5 - S. 378 -; Czermak in DÖV 1966, 49; Menger a.a.O.). Nach einem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 1964 (DÖV 1965, 61; vgl. auch Beschluß vom 1. September 1965 = DÖV 1966, 134) hat schließlich sogar das gesetzlich anerkannte öffentliche Interesse an der alsbaldigen Vollziehbarkeit des Musterungsbescheids und des Einberufungsbescheids zurückzutreten, wenn der Kläger "mit Aussicht auf Erfolg" seine Verpflichtung zur alsbaldigen Ableistung des Wehrdienstes bestreitet. Diese Entscheidung ist hier von besonderer Bedeutung deshalb, weil sie ebenfalls einen Fall betrifft, in dem die Rechtsmittel des Antragstellers nicht von vornherein aufschiebende Wirkung genießen, sondern diese nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (zu vgl. § 17 Abs. 6 Satz 1 WBO) entfällt. Die summarische Prüfung der Hauptsache (vgl. Czermak a.a.O.) ergibt auch hier bei Zugrundelegung der glaubhaften eidesstattlichen Versicherungen des Antragstellers erhebliche Erfolgsaussichten seines Begehrens, die es verbieten, die von ihm angefochtene Versetzung auf die Stelle eines S 4-Offiziers bei der Fernmeldeschule des Heeres in Feldafing schon vor Entscheidung der Hauptsache vollziehen zu lassen:
Der Antragsteller macht in Einklang mit § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO geltend, daß diese Zuversetzung rechtswidrig sei. Dem Sinngehalt seiner Ausführungen nach erblickt er die Rechtswidrigkeit im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 2 WBO in einem Mißbrauch dienstlicher Befugnisse zu Zwecke die mit den staatsbürgerlichen Rechten des Soldaten nach § 6 SG nicht zu vereinbaren sind. Einem Ermessensmißbrauch in diesem Sinne "liegen Maßnahmen zugrunde, die sich äußerlich als durch den Rahmen des Zulässigen gedeckt darstellen. Die Fehlerhaftigkeit ergibt sich erst daraus, daß diesem Handeln Motive zugrunde liegen, die von der Rechtsordnung nicht gebilligt werden" (so Böttcher/Dau, WBO § 17 RdNr. 61) oder daraus, daß ein an sich vom Gesetz gebilligtes Ergebnis auf Grund gesetzwidriger Erwägungen erreicht wird (so Eyermann/Fröhler, a.a.O. § 114 RdNrn. 19 und 25 im Anschluß an Jellinek).
a)
Der Antragsteller wird auf eine Stelle versetzt, die er ohne den Sicherheitsbescheid Stufe II versehen kann und die ihm keine Gelegenheit zur weiteren Bewährung für eine höher eingestufte Tätigkeit mehr gibt, auf der er wiederum des Sicherheitsbescheids Stufe II bedürfte. Die Versetzung nach F. erweist sich daher, obwohl die neue Stelle haushaltsmäßig ebenso dotiert ist wie die bisherige, für den Antragsteller als nachteilig. Daß eine Anschlußverwendung in A 15 durch den Entzug des Sicherheitsbescheids Stufe II ausgeschlossen sei, wurde dem Antragsteller, wie er unwidersprochen vorgetragen und durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht hat, im entscheidenden Personalgespräch vom 17. Januar 1973 ausdrücklich erklärt. Die Notwendigkeit der verfügten Anschlußverwendung wird mit der künftigen Entziehung des Sicherheitsbescheids Stufe II durch das Amt für Sicherheit der Bundeswehr (ASBw) begründet. Eine für sich genommen zwar wertneutrale und den dienstlichen Bedürfnissen in Anbetracht der Qualifikation und der Erfahrung des Antragstellers sicher nicht widerstreitende, aber doch dem Betroffenen unter Laufbahngesichtspunkten nachteilige Maßnahme wie die angefochtene Versetzung mit einer künftigen, zudem von einer anderen Stelle zu erlassenden (vgl. die Nrn. 41 und 44 der ZDv 2/33) anderen Maßnahme zu begründen, ist unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten für sich allein schon schlechterdings unerträglich; es wird dadurch ein künftiges, Ungewisses Ereignis zum Nachteil des Antragstellers vorweggenommen, ein Ereignis, von dem sich außerdem, sein Eintreffen unterstellt, nicht sagen läßt, ob es seinerseits rechtlichen Bestand haben würde, zumal die rechtliche Qualifikation und die Art der Anfechtung von Sicherheitsbescheiden und von Ermächtigungen zum Zugang zu Verschlußsachen noch nicht geklärt sind (vgl. Böttcher/Dau, WBO § 1 RdNr. 72). Es kommt hinzu, daß dem Antragsteller die Entziehung des Sicherheitsbescheids Stufe II schon am 17. Februar 1972 angekündigt und schon damals - zum 1. April 1972 - die Notwendigkeit seiner Versetzung zur Fernmeldeschule nach F. mit der bevorstehenden Entziehung des Sicherheitsbescheids Stufe II begründet wurde, und daß dieser Bescheid seither immer noch nicht entzogen ist. Allgemeine Überlegungen, der Antragsteller bedeute wegen seiner Zugehörigkeit zur NPD ein Sicherheitsrisiko, vermögen die verfügte Versetzung unter Sicherheitsgesichtspunkten ebenfalls nicht zu tragen. Wird die staatsbürgerliche Zuverlässigkeit oder die Vertrauenswürdigkeit oder Verschwiegenheit des zum Zugang zu Verschlußsachen Ermächtigten aus welchen Gründen immer wirklich bezweifelt, so ist die Ermächtigung im Verfahren nach Nr. 65 der ZDv 2/33 aufzuheben oder einzuschränken; die zugrundeliegenden Sicherheitsbescheide gelten nach Nr. 44 a.a.O. grundsätzlich für die ununterbrochene Zugehörigkeit des Überprüften zur Bundeswehr und verlieren ihre Gültigkeit während dieser Zeit nur dann, wenn sie aus besonderem Anlaß ausdrücklich durch ASBw/IV aufgehoben werden (oder wenn ein neuer Sicherheitsbescheid erteilt wird). Das im Falle des Antragstellers hingegen eingeschlagene Verfahren würde zu einer mit Sicherheitsgesichtspunkten begründeten nachteiligen Versetzung führen, ohne daß die Frage des Sicherheitsrisikos im vorgesehenen Verfahren entschieden werden müßte. Ein solches Vorgehen ist nicht rechtmäßig.
b)
Durch die eidesstattlichen Versicherungen des Antragstellers wird schließlich seine Auffassung bestätigt, die Versetzung nach Feld fing erfolge in Wirklichkeit allein wegen seiner Mitgliedschaft und Betätigung für die NPD. Das ergibt sich sowohl aus dem Personalgespräch vom 17. Januar 1973 wie aus den Anrufen aus dem Amt des Wehrbeauftragten vom 8. und vom 14. Februar 1973, wird durch das Personalgespräch vom 17. Februar 1972 unterstrichen und durch die Einlassung des BMVg nicht widerlegt. Insbesondere das Angebot an den Antragsteller, im Falle seines Austritts aus der NPD würde er seine Versetzung gegenstandslos machen und könne weiterhin entsprechend seinem seit Jahren gehegten Wunsch in Norddeutschland oder, wenn er dies wünsche, auch noch bis zum 1. Oktober 1973 in seiner alten Position verwendet werden, weist auf die Ursächlichkeit der NPD-Mitgliedschaft des Antragstellers für seine Versetzung auf die genannte Stelle hin. Im gleichen Sinne ist bei dieser Sachlage auch der Hinweis des BMVg auf das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 25. März 1970 zu verstehen sowie die Mitteilung, bei der Zuversetzung des Antragstellers sei seine Tätigkeit in der NPD "berücksichtigt" worden.
Es ist nicht einzusehen, wieso der formelle Austritt des Antragstellers aus der NPD eine wirklich bestehende Vertrauensunwürdigkeit im Sinne der Nr. 65 der ZDv 2/33 wieder beseitigen sollte. Diese Überlegung drängt zusammen mit den Feststellungen unter a) den Schluß auf, daß der Antragsteller, der sich bisher in der Bundeswehr untadelig geführt und in seiner Beschwerde ein ausdrückliches Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung, zu den Bündnisverpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland und zu seinen Dienstpflichten abgelegt hat, nicht wirklich als ein Sicherheitsrisiko aufgefaßt und ein Loyalitätskonflikt nicht für möglich erachtet worden ist.
Die Benachteiligung eines Soldaten wegen seiner Mitgliedschaft und Betätigung in einer vom Bundesverfassungsgericht nicht verbotenen Partei und die Ausübung von Druck, um ihn zum Austritt aus dieser Partei zu bewegen, verstoßen gegen Art. 3 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG sowie gegen das Parteienprivileg des Art. 21 Abs. 2 GG.
Das Bundesverfassungsgericht hat in BVerfGE 5, 85, 140 [BVerfG 17.08.1956 - 1 BvB 2/51] als Folge seines Entscheidungsmonopols für die Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Partei ein "administratives Einschreiten gegen den Bestand einer politischen Partei" schlechthin ausgeschlossen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 6, 318, 320) [BGH 13.10.1954 - 6 StR 222/54] ergibt sich aus dem sachlichen Gehalt des Parteienprivilegs des Art. 21 Abs. 2 GG, daß die Betätigung einer Partei unter Vorbehalt ihres Verbots durch das Bundesverfassungsgericht von jeder Behinderung frei sein soll; das schließt ein der Partei in ihrem Aufgabenbereich dienendes Tätigwerden ihrer Mitglieder und Anhänger und die verschiedenen Formen einer solchen Tätigkeit ein, insbesondere die Werbung für die Ziele der Partei in Wort und Schrift, die Übernahme eines Parteiamtes und die Kandidatur für die betreffende Partei, also jede "mit allgemein erlaubten Mitteln arbeitende partei-offizielle Tätigkeit ihrer Funktionäre und Anhänger" (BVerfGE 9, 162, 165 [BVerfG 03.02.1959 - 1 BvR 419/54]; 12, 296 f, 2. Leitsatz; 305; 13, 46, 52 f; 13, 123, 126; 17, 155, 166 f); denn ohne eine solche Tätigkeit ist eine Partei handlungsunfähig. Dies hat zur Folge, daß sich vor dem Verbot einer Partei niemand zum Nachteil eines Angehörigen des öffentlichen Dienstes darauf berufen kann, die noch nicht verbotene Partei sei verfassungswidrig oder setze sich jedenfalls nicht "für die bestehende demokratische Staatsauffassung" ein (so noch BVerwGE 10, 213/216 f und im Anschluß daran Bachof in "Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts" S. 280, Semler in ZBR 1971, 107 und Plümer in Festschrift für Küchenhoff S. 635), die Mitgliedschaft und Betätigung in ihr sei folglich nicht mit einem Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung vereinbar (wie hier Rudolph in DVBl 1967, 647, 650; Frowein in "Recht und Staat" 1967, 33 Fußnote 92; Kriele in ZRP 1971, 273 f; Maurer in NJW 1972, 601, 603). Nur soweit ein Angehöriger des öffentlichen Dienstes durch seine persönliche Betätigung aus dem Rahmen erlaubter Parteitätigkeit heraustritt oder durch die besondere Art und Weise seines Auftretens seine spezifischen Pflichten (bei Soldaten etwa aus § 10 Abs. 6 und § 15 SG) verletzt, gilt anderes, dann aber ohne Unterscheidung danach, welcher nicht verbotenen Partei seine Betätigung dient (vgl. Beschluß des Richterdienstsenats bei dem Hanseatischen OLG in Hamburg vom 17. November 1972 - RDS 1/72 -, ZBR 1973, 22 ff). Denn andererseits "gibt ... die Parteizugehörigkeit auch keinen Freibrief" (Maurer a.a.O.) Ein solches Verhalten, das einen konkreten Pflichtenverstoß bedeuten würde, wird dem Antragsteller indessen nicht angelastet, so daß sich seine Benachteiligung durch eine an sich formell zulässige Maßnahme als rechtswidrig darstellt. Unzulässig ist aus den gleichen Erwägungen heraus auch die Ausübung von Druck, um einen Angehörigen des öffentlichen Dienstes zur Aufgabe seiner Mitgliedschaft zu bewegen.
Ob die bloße Mitgliedschaft oder Betätigung in einer nicht verbotenen, von der Regierung als radikal oder verfassungsfeindlich betrachteten politischen Partei in Ausnahmefällen ein dienstliches Bedürfnis nach einer nicht nachteiligen Versetzung begründen kann (vgl. Kriele a.a.O. S. 273 f), kann offen bleiben.
3.
Dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung war daher stattzugeben. Die Entscheidung über die Auferlegung der notwendigen Auslagen beruht auf § 20 Abs. 1 WBO n.F.
Dr. Schweiger
Seide