Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.11.2000, Az.: BVerwG 1 WB 96.00

I

Der 1950 geborene Antragsteiler ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2005 endet. Zum Hauptmann wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1990 ernannt. In der Zeit vom 1. Oktober 1994 bis 30. September 1997 wurde er als Offizier für Kalibrierelektronik bei der Luftwaffenwerft 84 in Mechernich verwendet. Seit 1. Oktober 1997 ist er als Mitglied des Bezirkspersonalrats beim Luftwaffenunterstützungskommando vom Dienst freigestellt und wird im Rahmen eines Dienstpostenwechsels auf einem nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten zbV-Dienstposten geführt.

Mit einem an den Leiter der Luftwaffenwerft 84 gerichteten Schreiben vom 2. November 1998 beantragte der Antragsteller die Erstellung einer Beurteilung zum 31. März 1998 mit der Begründung, dass er vor seiner Freistellung hätte beurteilt werden müssen. Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) mit Bescheid vom 3. Dezember 1998 unter Hinweis darauf ab, dass der Beurteilungstermin 31. März 1998 noch in den Geltungszeitraum der ZDv 20/6 i.d.F. vom 26. Februar 1987 falle. Gemäß Nr. 203 Buchst. c ZDv 20/6 a.F. erfolge eine vorgezogene Beurteilung nur im Falle der Versetzung innerhalb von sechs Monaten vor dem nächsten planmäßigen Beurteilungstermin. Da der Antragsteller nicht versetzt, sondern als Mitglied des Bezirkspersonalrats freigestellt worden sei, gelte für ihn Nr. 205 8. Strichaufzählung ZDv 20/6 a.F. mit der Folge, dass eine planmäßige Beurteilung zu unterbleiben habe.

Auf die Beschwerde des Antragstellers hob das PersABw diesen Bescheid auf und verwies die Sache zuständigkeitshalber an den Leiter der Luftwaffenwerft 84. Dieser lehnte den Antrag mit Bescheid vom 10. Juni 1999 ab. Beschwerde und weitere Beschwerde blieben erfolglos.

Mit Beschluss vom 10. Mai 2000 - N 12 BLa 5/00 - hob das Truppendienstgericht Nord die auf die Beschwerde des Antragstellers ergangenen Bescheide auf.

Daraufhin wies der in dem Gerichtsbeschluss für zuständig erklärte Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - die Beschwerde des Antragstellers zurück.

Hiergegen richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 5. September 2000, den der BMVg - PSZ III 5 - mit seiner Stellungnahme vom 8. September 2000 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Im Oktober 1997 habe sein damaliger Disziplinarvorgesetzter über ihn eine vorgezogene planmäßige Beurteilung erstellt, deren Entwurf er ihm zur Kenntnis gebracht habe, in dieser Beurteilung sei ihm ein Notendurchschnitt von 1,55 bescheinigt und fünfmal der Ausprägungsgrad B zuerkannt worden. Zu einer förmlichen Eröffnung dieser Beurteilung sei es jedoch nicht mehr gekommen, weil dem Disziplinarvorgesetzten die Erstellung einer planmäßigen Beurteilung über ihn als freigestelltem Personalratsmitglied untersagt worden sei. Diese vom BMVg auch im Beschwerdebescheid vertretene Auffassung sei jedoch mit den Regelungen der §§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG unvereinbar. Ein freigestelltes Personalratsmitglied habe durchaus einen Rechtsanspruch darauf, dass seine weitere Förderung auf der Grundlage seiner Leistung, Befähigung und Eignung zum Zeitpunkt der Freistellung und nicht auf der von veralteten Beurteilungen erfolge. Dies sehe Nr. 203 Buchst d ZDv 20/6 i.d.F. vom 13. Mai 1998 nunmehr ausdrücklich vor.

Er beantragt sinngemäß,

Der BMVg beantragt,

Der Antragsteller habe keinen Anspruch darauf, zum 1. Oktober 1997 planmäßig beurteilt zu werden. Zum damaligen Zeitpunkt habe Nr. 205 8. Strichaufzählung ZDv 20/6 a.F. bestimmt, dass die Vorlage planmäßiger Beurteilungen bei freigestellten Soldaten, die Mitglieder von Personalvertretungen sind, unterbleibe. Ein Anspruch auf Beurteilung folge auch nicht aus Nr. 203 Buchst. c ZDv 20/6 a.F., denn der Antragsteller sei nicht versetzt worden, sondern habe lediglich seinen Dienstposten innerhalb der Luftwaffenwerft 84 unter Inanspruchnahme einer zbV-Stelle gewechselt. Auf die am 5. Mai 2000 vorgenommene Neufassung der Beurteilungsbestimmungen in Nr. 203 ZDv 20/6 n.F., die die vorgezogene planmäßige Beurteilung von Soldaten, die zur Wahrnehmung der Tätigkeiten in einer Personalvertretung freigestellt sind, nunmehr ausdrücklich vorsehe, könne sich der Antragsteller nicht berufen.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 791/00 - lag dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller begehrt die Erstellung einer vorgezogenen planmäßigen Beurteilung zum 1. Oktober 1997. Für diesen Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben. Denn der Antragsteller macht keine Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung als Mitglied des Personalrats nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz und dem Soldatenbeteiligungsgesetz geltend (§ 83 BPersVG i.V.m. § 51 Abs. 3 SBG), sondern stützt sein Rechtsschutzbegehren auf § 1 a SLV i.V.m. Nr. 203 Buchst d ZDv 20/6 n.F.. Hierüber haben gemäß § 21 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 und 3 WBO die Wehrdienstgerichte zu entscheiden (Beschlüsse vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 86.96 - <Buchholz 236.11 § 1 a Nr. 3> und vom 18. November 1997 - BVerwG 1 WB 27, 53.97 -).

Der danach zulässige Antrag kann jedoch in der Sache keinen Erfolg haben.

Gemäß § 1 a Abs. 1 Satz 1 SLV sind Eignung, Befähigung und Leistung des Soldaten regelmäßig zu beurteilen. Von diesem Grundsatz kann der BMVg gemäß § 1 a Abs. 2 Satz 2 SLV Ausnahmen zulassen. Von dem ihm insoweit eingeräumten Ermessen (vgl. dazu Beschlüsse vom 22. August 1989 - BVerwG 1 WB 53.88-, vom 3. September 1996 - BVerwG 1 WB 20, 21.96 - und vom 18. November 1997 - BVerwG 1 WB 27, 53.97 -) hat der BMVg in Nr. 205 8. Spiegelstrich ZDv 20/6 a.F. in der Weise Gebrauch gemacht, dass die Vorlage planmäßiger Beurteilungen bei Soldaten, die als Mitglieder des Gesamtvertrauenspersonenausschusses, von Personalvertretungen oder als Vertrauensmänner der Schwerbehinderten freigestellt sind, unterbleibt. Die vom Antragsteller begehrte vorgezogene Beurteilung sah Nr. 203 Buchst. c ZDv 20/6 a.F. lediglich für den Fall vor, dass der zu beurteilende Soldat innerhalb von sechs Monaten vor dem Vorlagetermin einer planmäßigen Beurteilung versetzt wurde. Diese Voraussetzung erfüllt der Antragsteller nicht, da er nicht versetzt, sondern lediglich innerhalb derselben Dienststelle auf einen anderen Dienstposten umgesetzt wurde. Auch auf Nr. 203 Buchst. d ZDv 20/6 n.F. kann er sich zur Begründung seines geltend gemachten Anspruchs nicht berufen, da diese Regelung erst am 5. Mai 2000 in Kraft getreten ist und keine rückwirkende Geltungskraft besitzt.

Eine erweiternde Auslegung von Nr. 203 Buchst. c ZDv 20/6 a.F. dahingehend, den Begriff der Versetzung auch auf einen Dienstpostenwechsel innerhalb derselben Dienststelle (Umsetzung) zu erstrecken, scheitert am eindeutigen, einer solchen Auslegung entgegenstehenden Wortlaut der Regelung.

Auch der Schutzzweck des § 1 a Abs. 1 Satz 1 SLV i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG und § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG vermag das Antragsbegehren des Antragstellers nicht zu stützen, denn § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG lässt eine Begünstigung von Personalvertretungsmitgliedern gerade nicht zu. Vielmehr genügt es dem Zweck dieser Bestimmungen, die letzte planmäßige Beurteilung eines freigestellten Soldaten nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Soldaten im Sinne einer fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs fortzuschreiben. Eine solche Praxis ist sachgerecht und stellt keinen Ermessensfehlgebrauch dar (Beschluss vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - <BVerwGE 93, 188 [192]> und Urteil vom 10. April 1997 - BVerwG 2 C 38.95 - <Buchholz 236.1 § 3 Nr. 16>).

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.