Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.08.1998, Az.: BVerwG 1 WB 15/98

I

Der 1969 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer festgesetzten Verpflichtungsdauer von zwölf Jahren. Seine Dienstzeit wird daher voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2002 enden. Mit Wirkung vom 15. Januar 1996 wurde er zum Bootsmann und mit Wirkung vom 1. Februar 1997 zum Oberbootsmann ernannt. Seit 21. Mai 1996 wurde er in der Verwendungsreihe 46 - Marineelektronik - als Instandhaltungsbootsmann für "Radar-/EloKa-Gerät" an Bord der Fregatte "K..." verwendet und mit Wirkung vom 2. Juni 1998 zur 6./Marineoperationsschule (MOS) in B... versetzt.

Die erste planmäßige Beurteilung - Anlaßbeurteilung - gemäß Nr. 204 a ZDv 20/6 als Unteroffizier mit Portepee wurde dem Antragsteller am 9. August 1996 eröffnet. Über die (im wesentlichen positiven) Stellungnahmen des Ersten Offiziers und des Kommandanten der Fregatte "K..." wurde er am 27. August 1996 unterrichtet.

Am 21. August 1997 erstellte der Erste Offizier der Fregatte "K..." als unmittelbarer Disziplinarvorgesetzter eine für ihn als Oberbootsmann zum 30. September 1997 vorzulegende planmäßige Beurteilung, die ihm am selben Tage eröffnet wurde. Diese Beurteilung hob die Stammdienststelle der Marine (SDM) mit Verfügung vom 28. Oktober 1997 mit der Begründung auf, eine planmäßige Beurteilung sei nur zu erstellen, wenn zwischen dem Vorlagetermin einer Beurteilung nach Nr. 204 a ZDv 20/6 (hier: 15. Oktober 1996) und dem nächsten Vorlagetermin nach Nr. 203 ZDv 20/6 ein Zeitraum von mindestens zwölf Monaten liege (Nr. 204 b ZDv 20/6). Die Aufhebungsverfügung der SDM wurde dem Antragsteller vom Ersten Offizier der Fregatte "K..." am 7. November 1997 eröffnet und die Beurteilung einschließlich der hierzu enstandenen Vorgänge - noch vor Ablauf der Beschwerdefrist - entsprechend dem auf der Rückseite der Aufhebungsverfügung angebrachten Vermerk vernichtet.

Gegen die Aufhebungsverfügung erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 18. November 1997, das am selben Tage bei der Fregatte "K..." eingegangen ist, Beschwerde mit der Begründung, Nr. 204 b ZDv 20/6 bestimme lediglich, daß zwischen der Beurteilung und dem nächsten Vorlagetermin nach Nr. 203 ZDv 20/6 ein Zeitraum von mindestens zwölf Monaten liegen solle. Hieraus folge aber nicht, daß bei einer Beurteilung nach Nr. 204 a ZDv 20/6 deren Vorlagetermin für die Zeitberechnung maßgeblich sei. Es komme vielmehr auf das Eröffnungsdatum an, da der nachfolgende Zeitraum zwischen Eröffnung und Vorlagetermin schon in den nächsten Beurteilungszeitraum falle. Die letzte planmäßige Beurteilung sei ihm am 9. August 1996 eröffnet worden, so daß der Zeitraum von zwölf Monaten zum Vorlagetermin der aufgehobenen Beurteilung nach Nr. 203 ZDv 20/6 deutlich überschritten sei. Durch die Aufhebung der ihm am 21. August 1997 eröffneten Beurteilung fühle er sich ungerecht behandelt. Seit seiner Versetzung an Bord der Fregatte "K..." am 21. Mai 1996 sei bis zur Eröffnung der ersten Laufbahnbeurteilung als Unteroffizier mit Portepee am 9. August 1996 (nach Abzug eines vierwöchigen Erholungsurlaubs) ein Beurteilungszeitraum von nur sechs Wochen verblieben. Dieser Zeitraum stelle keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung seiner dienstlichen Leistungen dar. Die zum 21. August 1997 über ihn als Oberbootsmann erstellte Beurteilung, die einen Zeitraum von mehr als einem Jahr mit mehreren Seefahrten umfaßt habe, sei von der SDM aufgehoben worden. Bei seinen Bewerbungen zum Offizier des Militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) und zum Berufssoldaten würde somit auch künftig nur die Beurteilung von 1996 herangezogen, die seine Leistungssteigerung im letzten Jahr unberücksichtigt lasse. Da seine nächste planmäßige Beurteilung erst im Herbst 1999 heranstehe, müsse sich dies nachteilig auf seine weitere soldatische Laufbahn auswirken.

Mit Bescheid vom 29. Januar 1998, der dem Antragsteller am 6. Februar 1998 ausgehändigt wurde, wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - die Beschwerde als unbegründet zurück. Die dienstlichen Leistungen des Antragstellers seien jedenfalls durch die Laufbahnbeurteilung vom 3. November 1997 hinreichend berücksichtigt. Im Rahmen der ganzheitlichen Betrachtung in den Auswahlkonferenzen seien die grundsätzlichen Voraussetzungen für eine leistungsgerechte und angemessene Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers zum OffzMilFD und zum Berufssoldaten gegeben.

Hiergegen richtet sich der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - vom 9. Februar 1998, der am selben Tag beim Ersten Offizier der Fregatte "K..." eingegangen ist, und den der BMVg - PSZ III 5 - mit seiner Stellungnahme vom 23. März 1998 dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller beantragt,

Zur Begründung verweist er auf seine bereits im Vorverfahren dargelegte Rechtsauffassung, wonach zur Berechnung des nach ZDv 20/6 zu wahrenden Mindestabstands von zwölf Monaten vom Datum der Eröffnung der Beurteilung auszugehen sei. Nr. 204 b ZDv 20/6 enthalte insoweit ihrem Wortlaut nach keine eindeutige Regelung; nach Sinn und Zweck der Vorschrift könne aber nur der Eröffnungszeitpunkt gemeint sein, da alle späteren beurteilungsrelevanten Erkenntnisse in den nachfolgenden Beurteilungszeitraum fielen.

Der BMVg beantragt,

Unter Beachtung der zeitlichen Mindestvoraussetzungen habe der Antragsteller frühestens zum 15. Januar 1997 zum Oberbootsmann ernannt werden können. Folglich sei der Aufstellungstermin seiner ersten (Anlaß)Beurteilung der 15. Oktober 1996, nicht aber der Zeitpunkt ihrer Erstellung (9. August 1996). Dieses Verfahren werde nunmehr einheitlich von allen Teilstreitkräften in Obereinstimmung mit dem BMVg - PSZ III 1 - praktiziert. Daraus folge, daß Aufstellungstermin für die nächste planmäßige Beurteilung der 15. Oktober 1997 gewesen wäre. Da die streitige planmäßige Beurteilung des Antragstellers aber bereits am 21. August 1997 erstellt worden sei, habe sie wegen Verstoßes gegen Nr. 204 b ZDv 20/6 aufgehoben werden müssen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 234/98 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers einschließlich einer von ihm vorgelegten Fotokopie der Beurteilung vom 21. August 1997 lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist zulässig.

Mit ihm wird die Aufhebung der Verfügung der SDM vom 28. Oktober 1997 und des sie bestätigenden Beschwerdebescheids des BMVg vom 29. Januar 1998 begehrt. Mit der Verfügung vom 28. Oktober 1997 hat die SDM die planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom 21. August 1997 im Wege der Dienstaufsicht aufgehoben. Zwar sind dienstaufsichtliche Entscheidungen der gerichtlichen Überprüfung grundsätzlich entzogen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt die Aufhebung einer Beurteilung im Wege der Dienstaufsicht aber dann eine anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar, wenn sie gegen den Willen des Beurteilten erfolgt ist (vgl. Beschlüsse vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - <BVerwGE 83, 113 [115]> und vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 29.96 - <Buchholz 236.11 § 1a Nr. 1 = ZBR 1997, 53>).

Der Antrag ist auch nicht dadurch unzulässig geworden, daß die planmäßige Beurteilung vom 21. August 1997 auf Grund der Aufhebungsverfügung der SDM vom 28. Oktober 1997 noch vor Ablauf der Beschwerdefrist am 7. November 1997 vom unmittelbaren Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers vernichtet wurde. Dem Antragsteller steht vielmehr im Falle seines Obsiegens im gerichtlichen Verfahren ein Anspruch auf Wiederherstellung der zu Unrecht vernichteten Personalunterlagen zu (vgl. Beschlüsse vom 10. September 1968 - BVerwG 1 WB 19.68 - <BVerwGE 33, 183 [189]> und vom 22. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 122.91 -).

Der Antrag ist auch begründet.

Mit der angefochtenen Verfügung vom 28. Oktober 1997 hat die SDM als personalbearbeitende Stelle die Beurteilung vom 21. August 1997 zu Unrecht wegen Verstoßes gegen Nr. 204 b ZDv 20/6 aufgehoben.

Nach Nr. 901 ZDv 20/6 überprüfen die Vorgesetzten des zu Beurteilenden und die zuständige personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen. Werden Verfahrensverstöße oder inhaltliche Fehler festgestellt, so entscheidet jeder Vorgesetzte - solange er mit der Beurteilung befaßt ist - im Rahmen der Dienstaufsicht, anschließend die personalbearbeitende Stelle, ob die Beurteilung aufgehoben, berichtigt oder ergänzt wird oder ob davon abgesehen wird. Einwände gegen die Beurteilung haben die nächsthöheren Vorgesetzten in ihren Stellungnahmen vom 30. August und 13. September 1997 nicht erhoben.

Bei der Prüfung der Frage, ob eine Beurteilung Mängel aufweist, steht der personalbearbeitenden Stelle kein Beurteilungsspielraum zu. Wäre dies nämlich der Fall, stünde es letztlich in ihrem Belieben, ihr nicht genehme Bewertungen oder Stellungnahmen aufzuheben, bis eine ihren Vorstellungen entsprechende Beurteilung oder Stellungnahme abgegeben wird, obwohl sie keine zur Beurteilung zuständige Stelle ist (vgl. Beschlüsse vom 22. Juni 1992 - BVerwG 1 WB 122.91 - und vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 29.96 - <a.a.O.>). Effektiver Rechtsschutz kann einem Soldaten hier nur in der Weise gewährt werden, daß die Feststellung von Verfahrensverstößen oder inhaltlichen Fehlern durch die personalbearbeitende Stelle vom Gericht nach objektiven Kriterien unter Beachtung der Grundsätze des Beurteilungssystems auf ihre Richtigkeit hin überprüft wird (vgl. Beschluß vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - <BVerwGE 83, 113 [118]>).

Den personalführenden Stellen geht damit zwar die Möglichkeit verloren, ihrer Meinung nach "unrichtige" Beurteilungen aufzuheben. Ihnen steht aber das Recht zu, die Beurteilung im Rahmen der dienstaufsichtlichen Überprüfung in jeder Hinsicht zu würdigen. Begeben sie sich dieser ureigensten Aufgabe der Personalführung durch die Einführung von Systemen, bei denen nur das Gesamturteil zum Tragen kommt, braucht ihnen nicht die Möglichkeit eingeräumt zu werden, über die Aufhebung der Beurteilung zu von ihr gewünschten Ergebnissen zu kommen (vgl. Beschluß vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - <BVerwGE 83, 113 [ff.]> insoweit nicht abgedruckt).

Die SDM und ihr folgend der BMVg nehmen hier einen Verstoß gegen Nr. 204 b ZDv 20/6 an, weil sich der Aufstellungstermin der ersten planmäßigen Beurteilung (15. Oktober 1996) formal durch Zurückrechnung um die vorgeschriebenen drei Monate zum frühestmöglichen Beförderungszeitpunkt ergebe. Dieser Zeitpunkt und nicht der ihrer tatsächlichen Erstellung am 9. August 1996 bestimme den Lauf der Zwölfmonatsfrist nach Nr. 204 b ZDv 20/6. Für diese Auslegung der Nr. 204 b ZDv 20/6 läßt indes schon der Wortlaut der Verwaltungsvorschrift keinen Raum. Nr. 204 b ZDv 20/6 bestimmt vielmehr, daß die folgende planmäßige Beurteilung nur aufzustellen ist, wenn zwischen einer Beurteilung nach Nr. 204 a und dem nächsten Vorlagetermin nach Nr. 203 ZDv 20/6 ein Zeitraum von mindestens zwölf Monaten liegt. Für den Beginn der Zwölmonatsfrist ist mithin allein die "Beurteilung", nicht aber deren "Aufstellungs- bzw. Vorlagetermin" maßgeblich. Die nach dem Vortrag des BMVg von den Streitkräften einheitlich praktizierte Gleichsetzung des tatsächlichen Erstellungstermins mit dem nach Nr. 204 a ZDv 20/6 festgelegten Aufstellungs- bzw. Vorlagetermin der ersten planmäßigen Beurteilung ist jedenfalls seit dem Inkrafttreten der Neunzehnten Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 14. September 1994 (BGBl I S. 2402) durch § 1a SLV nicht mehr gedeckt (vgl. hierzu auch Beschluß vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 86.96 - <Buchholz 236.11 § 1a Nr. 3>). Darin wird in Übereinstimmung mit der für Beamte geltenden Regelung des § 40 BLV bestimmt, daß Eignung, Befähigung und Leistung des Soldaten regelmäßig oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern, zu beurteilen sind. Ferner ist angeordnet, daß die Beurteilung dem Soldaten in ihrem vollen Wortlaut zu eröffnen und mit ihm zu besprechen ist. Die Eröffnung ist aktenkundig zu machen und zusammen mit der Beurteilung zu den Personalakten zu nehmen. Die vom BMVg vorgenommene Gleichsetzung von Eröffnungsdatum und Vorlage nach Nr. 204 a ZDv 20/6 findet in § 1a SLV keine ausreichende Grundlage. Die Vorschrift unterscheidet nur zwischen der Aufstellung einer Beurteilung und ihrer Eröffnung. Hiervon ist der in Nr. 203 a ZDv 20/6 aufgeführte, in § 1a SLV indes nicht erwähnte Vorlagetermin schon deshalb zu unterscheiden, weil er von der zeitlichen Abfolge her zwangsläufig nach dem Erstellungs- und Eröffnungstermin einer dienstliche Beurteilung liegen muß. Die vom BMVg vorgenommene fiktive Gleichsetzung des Eröffnungdatums mit dem Vorlagetermin ist somit mit der höherrangigen Norm des § 1a SLV nicht in Einklang zu bringen. Der Verordnungsgeber ist vielmehr entsprechend den beamtenrechtlichen Grundsätzen in § 40 BLV davon ausgegangen, daß der maßgebende Zeitpunkt für das Wirksamwerden einer Beurteilung entsprechend § 43 VwVfG der Zeitpunkt der Eröffnung der Beurteilung ist. Nach diesem Zeitpunkt darf der Beurteilende nach Nr. 801 ZDv 20/6 die Beurteilung auch mit Zustimmung des Soldaten nicht mehr ändern. Für die Gleichsetzung von Vorlagetermin mit der Eröffnung einer Beurteilung bietet § 1a SLV entgegen der Auffassung des BMVg keine Grundlage.

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich für den vorliegenden Fall, daß der maßgebende Zeitpunkt für die Berechnung der Zwölfmonatsfrist der Zeitpunkt der Eröffnung der ersten planmäßigen Beurteilung am 9. August 1996 ist. Die von der SDM aufgehobene zweite planmäßige Beurteilung datiert vom 21. August 1997 und liegt somit außerhalb der in Nr. 204 b ZDv 20/6 vorgeschriebenen Zwölfmonatsfrist. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, daß die Stellungnahmen des nächsthöheren und des weiteren höheren Vorgesetzten vom 15. bzw. 22. August 1996 stammen. Die Stellungnahmen der weiteren höheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung sind vielmehr nach der Rechtsprechung des Senats eigenständige Maßnahmen, die nach § 17 WBO selbständig anfechtbar sind (vgl. Beschluß vom 22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - <BVerwGE 63, 3 [6 ff.]>).

Die Aufhebungsverfügung der SDM vom 28. Oktober 1997 in der Gestalt des sie bestätigenden Beschwerdebescheids des BMVg vom 29. Januar 1998 sind daher rechtswidrig und infolgedessen aufzuheben. Die planmäßige Beurteilung durch den Ersten Offizier der Fregatte "K..." vom 21. August 1997 ist damit wieder existent. Soweit sie bereits aus den Personalakten entfernt worden ist, sind die Unterlagen auf Grund des Obsiegens des Antragstellers - soweit möglich - wiederherzustellen und den Personalakten beizufügen (vgl. Beschluß vom 10. September 1968 - BVerwG 1 WB 19.68 - <BVerwGE 33, 183 [189]>.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.