Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.03.1996, Az.: BVerwG 1 WB 75.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat, seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 30. September 2001. Zum Stabsfeldwebel wurde er am 15. Oktober 1992 ernannt.

Zum 1. Juli 1991 war der Antragsteller nach vorangegangener Kommandierung seit dem 16. März 1991 von der Fernmeldeschule/Fachschule des Heeres für Elektrotechnik in F. aus der Verwendung als S 6-Feldwebel und Fernmeldefeldwebel (FmFw) zum Fernmeldesystemzentrum der Bundeswehr (FmSysZBw) in M. als FmFw und Datenverarbeitungs-Maschinenbediener-Feldwebel (DVMaschBedFw) auf den mit A 09/A 08 Z dotierten Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten, Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 002/002, versetzt worden. Die Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweisung (ATN) DVMaschBedFw 300 4666 wurde ihm am 17. August 1993 zuerkannt.

Mit Organisationsbefehl Nr. 7604/94 (H) des Heeresführungskommandos vom 22. November 1994 wurde zur Einnahme der Heeresstruktur 5 die Umgliederung des FmSysZBw in M. mit Wirksamkeitsdatum 1. Dezember 1994 befohlen. Die Umgliederung sollte bis zum 31. Mai 1995 abgeschlossen sein.

In der neuen Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) des FmSysZBw in M. ist der Dienstposten TE/ZE 002/002 als Offizierdienstposten - militärfachlicher Dienst - ausgewiesen. Die Dienstposten TE/ZE 002/003 bis 006 tragen die Fachtätigkeits-/Dienststellungsbenennung Fernschreibfeldwebel/Systemverwalter (FschrFw/SysVerw). Der Dienstposten ZE 003 ist mit A 09 Z (Oberstabsfeldwebel), die Dienstposten ZE 004 bis 006 sind mit A 09/A 08 Z dotiert.

Mit Fernschreiben vom 6. Februar 1995, dem Antragsteller in Kopie am 10. Februar 1995 ausgehändigt, verfügte die Stammdienststelle des Heeres (SDH) für den Antragsteller den Wechsel des Dienstpostens von TE/ZE 002/002 auf TE/ZE 002/005 rückwirkend zum 1. Dezember 1994 mit voraussichtlicher Verwendungsdauer bis zum 30. September 2001. Die förmliche Verfügung des Dienstpostenwechsels Nr. 1525 erging unter dem 20. März 1995.

Mit Schreiben vom 17. Februar 1995, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 20. Februar 1995, legte der Antragsteller "gegen den Wechsel auf den Dienstposten FschrFw/SysVerw 002/005 bei FmSysZentr in M." Beschwerde und mit Schreiben vom 25. April 1995, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tage eingegangen, weitere Beschwerde ein.

Nachdem der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - die Beschwerde vom 17. Februar 1995 mit Bescheid vom 2. Mai 1995, ausgehändigt am 22. Mai 1995, zurückgewiesen hatte, beantragte der Antragsteller entsprechend der mit dem Bescheid erteilten Rechtsbehelfsbelehrung mit Schreiben vom 31. Mai 1995 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -.

Der BMVg - P II 5 - hat die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 25. April 1995 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit seiner Stellungnahme vom 23. August 1995 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor, es gebe keine Begründung dafür, ihn nicht auf den Dienstposten TE/ZE 002/003, statt auf den Dienstposten TE/ZE 002/005 zu versetzen. Es scheine ihm wahrscheinlicher, daß bei der Besetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens "Beziehungen" ausschlaggebend gewesen seien. Der auf den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten versetzte Stabsfeldwebel sei zunächst für einen anderen Oberstabs-feldwebel-Dienstposten in N. vorgesehen gewesen. Dieser Dienstposten sei dann jedoch mit einem Soldaten des Gebirgsfernmelderegiments ... besetzt worden, nachdem sich ein ehemaliger Kommandeur des Gebirgsfernmelderegiments ... dafür "stark gemacht" habe. Bei Ausübung pflichtgemäßen Ermessens hätte er, der Antragsteller, auf den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten beim FmSysZBw in M. versetzt werden müssen, da er nach Eignung und Ausbildungsstand am besten geeignet sei, diesen Dienstposten auszufüllen. Eine Eignungsbewertung sei jedoch nicht durchgeführt worden. Er sei 1991 bei der Firma Siemens für die zu bedienende Computeranlage ausgebildet worden und arbeite seither mit dieser Anlage. Der ausgewählte Soldat habe jedoch keinerlei Computerausbildung und auch keine Ausbildung für den streitgegenständlichen Dienstposten. Das Außerachtlassen der Eignungserfordernisse sei somit, auch im Zusammenhang mit den internen Querelen bei der Besetzung des Dienstpostens in N. willkürlich, gesetzeswidrig und damit unrichtig.

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für offensichtlich unbegründet und trägt vor, der Antragsteller sei zwar in die Stellenbesetzungs-Vorschlagsliste für den neu geschaffenen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten eingebracht worden, habe jedoch im Auswahlverfahren auf der Grundlage der planmäßigen Beurteilungen 1990, 1992 und 1994 nicht berücksichtigt werden können. Die Durchschnittswerte in der gebundenen Beschreibung dieser Beurteilungen ergäben für den Antragsteller 2,33, 2,06 und 1,80 gegenüber denen des ausgewählten Stabsfeldwebels von 2,07, 1,71 und 1,69. Die Nichtauswahl des Antragstellers lasse somit keinen Ermessensfehler erkennen. Ein solcher sei auch nicht daraus herzuleiten, daß der ausgewählte Soldat zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung über keine Datenverarbeitungs-Ausbildung verfügt habe. Es habe ohne weiteres erwartet werden können, daß er die noch fehlende zweimonatige Ausbildung erfolgreich abschließen werde, dies sei inzwischen auch geschehen. Unerheblich sei das unsubstantiierte Vorbringen des Antragstellers, über die Besetzung des von ihm begehrten Dienstpostens in M. sei nach einer "Art Machtkampf" entschieden worden, da im Verhältnis zu ihm jedenfalls ein qualifizierterer Soldat für den Dienstposten ausgewählt worden sei.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 360/95 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Für die Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers vom 17.720. Februar 1995 ist mit dem Einlegen der weiteren Beschwerde am 25. April 1995 als Untätigkeitsantrag der Senat zuständig geworden, nachdem der BMVg als zuständiger Vorgesetzter über die Beschwerde nicht innerhalb eines Monats entschieden hatte (§ 17 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 21 WBO). Die falsche Bezeichnung des Rechtsbehelfs ist unschädlich. Dem Bescheid des BMVg vom 2. Mai 1995 kommt daher, da er keine Abhilfe enthielt, keine eigenständige prozessuale Bedeutung mehr zu, er ist lediglich als zusätzlicher Sachvortrag zu werten und nicht selbständig anfechtbar (vgl. Beschluß vom 20. Juni 1978 - BVerwG 1 WB 10.77 - <BVerwGE 63, 84 [BVerwG 20.06.1978 - 1 WB 10/77] [87]>). Die Frage, ob ein Untätigkeitsantrag auch eine Begründung zur Sache enthalten muß, hat der Senat bisher offengelassen (vgl. Beschluß vom 10. November 1992 - BVerwG 1 WB 38.92 - m.w.N.). Sie bedarf auch in diesem Fall keiner abschließenden Entscheidung, denn selbst wenn man von einem Begründungszwang ausgeht, muß die Begründung - im Gegensatz zum Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO - nicht innerhalb einer Zwei-Wochen-Frist, sondern lediglich nach Ablauf der in § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO genannten Monatsfrist und allenfalls vor Ablauf eines Jahres (§ 17 Abs. 5 WBO) abgegeben werden. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO. Da Antrag und Antragsbegründung nicht zusammen eingelegt werden müssen, genügt es beim Untätigkeitsantrag, wenn die Begründung zur Sache jedenfalls im weiteren Verlauf des Verfahrens abgegeben wird (Beschluß vom 20. Juni 1978 a.a.O.). Das ist hier mit dem Schreiben des Antragstellers vom 31. Mai 1995 geschehen.

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Vorbringens begehrt er die Aufhebung der Verfügung des Wechsels auf den Dienstposten TE/ZE 002/005 und die Verpflichtung des BMVg, für ihn den Wechsel auf den Dienstposten TE/ZE 002/003 beim FmSysZBw in München zu veranlassen.

Dieser Antrag ist zulässig, ihm steht insbesondere nicht entgegen, daß der vom Antragsteller begehrte Dienstposten inzwischen mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist (vgl. Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336>).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Der Antragsteller ist zu Recht auf den Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten TE/ZE 002/005 im FmSysZBw in M. umgesetzt worden.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Hierüber entscheidet vielmehr der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für eine Personalmaßnahme ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses anschließende Ausübung des Ermessens des zuständigen Vorgesetzten kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob die Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95>, vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]> und vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 -).

Das dienstliche Bedürfnis für den angefochtenen Dienstpostenwechsel war gegeben. Es liegt darin, daß der bisherige Dienstposten des Antragstellers beim FmSysZBw in München - FmFw und DVMaschBedFw, TE/ZE 002/002 - mit der Umgliederung der Dienststelle und Änderung der STAN zum 1. Dezember 1994 weggefallen ist und in der seit dem 1. Dezember 1994 geltenden STAN u.a. der Dienstposten FschrFw/SysVerw, TE/ZE 002/005, neu geschaffen und zu besetzen war (vgl. Beschluß vom 17. Februar 1994 - BVerwG 1 WB 13.94 - m.w.N.; Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988, VMBl S. 76, Nr. 5 Buchstaben a, c i.V.m. Nr. 23). Es ist auch unbestritten, daß der Antragsteller für diesen Dienstposten geeignet ist.

Der Antragsteller wendet sich gegen seine Verwendung auf dem Dienstposten TE/ZE 002/005 auch allein unter dem Gesichtspunkte, einen Anspruch auf Verwendung als FschrFw/SysVerw auf dem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten TE/ZE 002/003 zu haben.

Er ist jedoch bei der Besetzung dieses höherwertigen Dienstpostens nicht rechtswidrig übergangen worden.

Der Sachverhalt läßt nicht erkennen, daß die SDH bzw. der BMVg den ausgewählten Kandidaten unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG dem Antragsteller vorgezogen haben. Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den Qualifizierteren bzw. Qualifiziertesten auszuwählen haben. Dabei haben sie sich am Leistungsprinzip zu orientieren (vgl. Beschlüsse vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - und vom 9. November 1994 - BVerwG 18,94 -).

Der ausgewählte Dienstposteninhaber hat in den vergangenen Jahren kontinuierlich bessere Leistungen als der Antragsteller erbracht. Sein Leistungsbild stellt sich wie folgt dar:

Letzte Beurteilung: Durchschnitt 1,69;
vorletzte Beurteilung: Durchschnitt 1,71;
drittletzte Beurteilung: Durchschnitt 2,07.

Für den Antragsteller ergibt sich im Vergleichszeitraum folgendes Leistungsbild:

Letzte Beurteilung: Durchschnitt 1,80;
vorletzte Beurteilung: Durchschnitt 2,06;
drittletzte Beurteilung: Durchschnitt 2,33.

Daß sich die Auswahl besser beurteilter Konkurrenten im Rahmen des Beurteilungsspielraums der personalführenden Stelle hält, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - und vom 9. November 1994 - BVerwG 1 WB 18.94 -), und es liegt auch im Ermessen des BMVg bzw. der SDH, welche Gewichtung sie den Vorverwendungen beimessen (vgl. Beschluß vom 9. November 1994 a.a.O.). Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, kann und darf es nicht Aufgabe des Gerichts sein, die Einschätzung der personalbearbeitenden Vorgesetzten durch eine eigene oder andere Einschätzung zu ersetzen (vgl. Beschlüsse vom 23. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 136.90 - und vom 9. November 1994 a.a.O.).

Mit seinem Einwand, bei der Auswahlentscheidung sei keine Eignungsbewertung durchgeführt worden, der ausgewählte Soldat verfüge nicht über die erforderliche Computerausbildung, kann der Antragsteller keinen Anspruch auf den begehrten höherwertigen Dienstposten begründen. Der Konkurrent hat an der Ausbildung zum DVMaschBedFw inzwischen mit Erfolg teilgenommen. Daß im übrigen bei der Übertragung neuer, insbesondere höherwertiger Aufgaben auf einen Soldaten neue Erkenntnisse erworben werden müssen und eine Einarbeitung in eine neue Materie erforderlich ist, ist nichts ungewöhnliches. So hat auch der Antragsteller die ATN DVMaschBedFw erst nach seiner Versetzung zum FmSysZBw in M. erworben. Daß der ausgewählte Kandidat für den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten schlechthin ungeeignet wäre, behauptet der Antragsteller nicht. Die Frage, ob die Verwendungsentscheidung hinsichtlich der Besetzung des neuen höherwertigen Dienstpostens aus dienstlicher Sicht optimal ist, hat der Senat nicht zu entscheiden (vgl. Beschluß vom 22. März 1995 - BVerwG 1 WB 61.94 -). Rechte des Antragstellers werden dadurch nicht berührt.

Soweit der Antragsteller vorträgt, die Auswahlentscheidung sei auf Grund von "Beziehungen" und/oder "interner Querelen" getroffen worden, handelt es sich um eine durch nichts belegte Vermutung. Auf dem "Arbeitsbogen für Verwendungsplanung" der SDH - II 21 - vom 28. Dezember 1994 für die Auswahlentscheidung hinsichtlich des vom Antragsteller begehrten Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens sind er und der später ausgewählte Stabsfeldwebel mit den erforderlichen Daten angeführt. Im übrigen würden Verwendungsvorschläge - auch für höherwert ige Verwendungen - der unmittelbaren Vorgesetzten nicht zu einer Ermessensbindung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle führen (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <NZWehrr 1993, 206>).

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.