Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 09.11.1994, Az.: BVerwG 1 WB 18.94

I

Der Antragsteller ist Offizier des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD). Seit dem 1. Oktober 1990 wird er als Personaloffizier (PersOffz) bei der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) im Dezernat I R (Rechtsdezernat) eingesetzt. Der Antragsteller ist seit 1. April 1991 Oberleutnant in einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 10. Zum 1. Oktober 1993 wurde der A 11-Dienstposten PersOffz bei der SDL, Dezernat I R, mit Oberleutnant D. nachbesetzt, der gleichzeitig zum Oberleutnant befördert wurde. Der Antragsteller lehnte eine beabsichtigte Versetzung auf einen A 11-Dienstposten beim Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) zum 1. April 1994 als "objektiv rechtswidrig" ab.

Mit Schreiben vom 30. September 1993, das beim Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - am 1. Oktober 1993 einging, hat der Antragsteller gegen die Nachbesetzung des A 11-Dienstpostens PersOffz mit Oberleutnant D. Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Nachdem dieser Antrag durch den Senat an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) zur zuständigen Behandlung übersandt worden war, hat der BMVg den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 4. März 1994 dem Senat vorgelegt.

Unter dem 10. März 1994, beim Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - am 11. März 1994 eingegangen, beschwerte sich der Antragsteller gegen die fast sechsmonatige Untätigkeit des BMVg. Mit Schreiben des Senats vom 15. März 1994 wurde der Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt, daß durch die Vorlage der Sache mit Schreiben des BMVg vom 4. März 1994 das Verfahren hier rechtshängig geworden ist.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Durch die Nachbesetzung des A 11-Dienstpostens im Dezernat I R der SDL zum 1. Oktober 1993 mit Oberleutnant D. sei er rechtswidrig übergangen worden. Oberleutnant D. sei mit Wirkung vom 1. April 1991 zum Leutnant befördert worden, seine Offizierdienstzeit betrage zweieinhalb Jahre und bei Erfüllung der eignungs- und leistungsmäßigen Voraussetzungen stehe er frühestens zum 1. Oktober 1996 für eine Beförderung zum Hauptmann heran. Auf einen Offizierdienstposten sei er nach Abschluß der Offizierausbildung zum 1. April 1991 versetzt worden. Die Versetzung eines Leutnants auf einen A 11-Dienstposten nach zweieinhalb Offizierdienstjahren und drei Jahre vor dem frühesten Zeitpunkt einer möglichen Beförderungsreife sei ermessensfehlerhaft. Dagegen sei es ermessensgerecht, Versetzungen auf einen höherwertigen Dienstposten davon abhängig zu machen, daß der betreffende Soldat in absehbarer Zeit auch zu dem entsprechenden Dienstgrad befördert werde. Für das durchgeführte Auswahlverfahren sei Oberleutnant D. als Offizier bisher nur ein einziges Mal, zum 31. März 1993, beurteilt worden. Er, der Antragsteller, sei dagegen mit Wirkung vom 1. Oktober 1986 zum Leutnant befördert worden, seine Offizierdienstzeit habe zum Zeitpunkt der Nachbesetzung sieben Jahre betragen, und bei Erfüllung der eignungs- und leistungsmäßigen Voraussetzungen habe er bereits zum 1. April 1994 für eine Beförderung zum Hauptmann herangestanden.

Ein Vergleich auf der Grundlage der einzigen vorliegenden Offizierbeurteilung von Oberleutnant D. zum 31. März 1993 dürfe sich bei seinem, des Antragstellers, Beurteilungsdurchschnitt von 1,7 nicht zu seinen Ungunsten auswirken. Selbst eine zwei bis drei Zehntel bessere Beurteilung des Oberleutnants D. könne nicht dazu führen, daß er ihm gegenüber vorgezogen werde. Eine solche Differenz sei als geringfügig zu betrachten und nicht geeignet, den Grundsatz der Wehrdienstsenatsrechtsprechung zu mißachten, wonach ein Soldat nicht auf einem nach der STAN nicht seinem Dienstgrad entsprechenden Dienstposten verwendet werden dürfe, wenn ein anderer gleich geeigneter Bewerber wesentlich früher zu dem diesem Dienstposten entsprechenden Dienstgrad befördert werden könne.

Außerdem sei sein Konkurrent erstmalig zum 31. März 1992 planmäßig beurteilt worden. Diese Beurteilung sei zum nächsten regelmäßigen Vorlagetermin, dem 31. März 1993, aufrechterhalten worden. Die Aufrechterhaltung der Beurteilung sei rechtswidrig, weil kein Soldat innerhalb des normalen Beurteilungszeitraums von zwei Jahren zwei planmäßige Beurteilungen erhalten könne. Selbst wenn aber die Aufrechterhaltung der Beurteilung rechtens sei, werde durch die Beurteilungen "de facto" ein Zeitraum von knapp 24 Monaten Tätigkeit auf einem Offizierdienstposten abgedeckt. Daher sei ein Vergleich nur mit seiner letzten Beurteilung zum 31. März 1993 zulässig. Bezüglich der Eignung für den in Rede stehenden Dienstposten könne seine zumindest gleiche Eignung unter Berücksichtigung der letzten Beurteilung nicht bestritten werden. Insofern könne der Vergleich der Leistungsbilder von 1,54 zu 1,70 auch ein Vorziehen seines Konkurrenten nicht rechtfertigen. Die Ableitung einer besseren Eignung seines Konkurrenten aus dem Ergebnis eines Fachlehrgangs für PersOffz sei nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus habe er sich als Vertreter auf einem A 11-Dienstposten umfangreiche Kenntnisse und Erfahrungen aneignen und letztlich auch seine besondere Eignung für einen höherwertigen Dienstposten im Rechtsdezernat der SDL unter Beweis stellen können. Weitere Erfahrungen im Disziplinar-, Beschwerde- und Beurteilungswesen habe er in seiner fünfjährigen Truppenverwendung sammeln können. Als ausgebildeter Personaloffizier sei er mit allen, insbesondere auch den Status des Soldaten betreffenden Personalmaßnahmen besonders vertraut. Dagegen verfüge Oberleutnant D. lediglich über eine zweieinhalbjährige Offizierdienstzeit in einem Personaldezernat der SDL.

Ferner habe er für den in Rede stehenden A 11-Dienstposten auch konkret zur Nachbesetzung herangestanden. Dies ergebe sich daraus, daß Dienstposten in der Fachtätigkeit PersOffz schwer nachzubesetzen seien, da häufig besser geeignete und leistungsmäßig qualifiziertere Mitbewerber eine entsprechende Versetzung ablehnten. In einem solchen Falle liege es im Ermessen der Personalführung, im Hinblick auf die persönlichen Gründe von der Versetzung gegen den Willen des hierfür vorgesehenen Soldaten abzusehen und die Stelle mit dem ebenfalls geeigneten, aber versetzungswilligen Kandidaten zu bessetzen. Aus diesen Gründen seien in der Vergangenheit PersOffz mit gleichem oder sogar schlechterem Eignungs- und Leistungsbild auf entsprechende A 11-Dienstposten versetzt worden.

Weiterhin verstoße die getroffene ermessensfehlerhafte Personalentscheidung gegen das Benachteiligungsverbot und gegen den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung gemäß § 18 BBesG. Soweit der BMVg meine, daß seiner Förderung durch die Versetzung auf einen A 11-Dienstposten beim PSABw habe Rechnung getragen werden können, verkenne er, daß die Versetzung objektiv rechtswidrig gewesen sei. Auch entstünden ihm durch eine Versetzung auf einen A 11-Dienstposten zum 1. April 1994 statt zum 1. Oktober 1993 Nachteile, weil vom Zeitpunkt des Auswahlverfahrens an Punkte vergeben würden, die die Beförderungsreihenfolge beeinflußten.

Der BMVg bittet,

Er trägt vor:

Der Antrag sei offensichtlich unbegründet. Oberleutnant D. sei als Offizier in der gebundenen Beschreibung der Beurteilungen zum 31. März 1992 und 31. März 1993 jeweils mit einem Mittelwert von 1,54 beurteilt worden. In der freien Beschreibung habe er jeweils viermal den Ausprägungsgrad "B" erhalten. Der Antragsteller habe dagegen in seiner Beurteilung zum 31. März 1991 den Mittelwert 2,86 und in der Beurteilung zum 31. März 1993 den Mittelwert 1,70 erhalten, in der freien Beschreibung sei der Ausprägungsgrad "B" 1991 einmal und 1993 zweimal vergeben worden. Ein Vergleich der Beurteilungen der beiden Offiziere zeige das eindeutig bessere Gesamtbild des Oberleutnants D. Auch bei der Betrachtung der fachlichen Qualifikation, bezogen auf den konkreten Dienstposten, ergebe sich die gleiche Schlußfolgerung. Oberleutnant D. sei im Gegensatz zum Antragsteller in einem personalführenden Referat der SDL tätig gewesen und deshalb mit allen, insbesondere auch den Status des Soldaten betreffenden Personalmaßnahmen besonders vertraut. Entscheidend sei, daß das Beurteilungsbild des Antragstellers auch bei Berücksichtigung nur einer der beiden Beurteilungen seines Konkurrenten deutlich schlechter sei und ihn für die konkrete Verwendung als weniger qualifiziert erscheinen lasse. Im übrigen sei der fragliche Dienstposten entgegen dem Vortrag des Antragstellers keineswegs schwer nachzubesetzen gewesen. Es hätten hierfür noch weitere besser als der Antragsteller geeignete Offiziere zur Verfügung gestanden.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 777/93 - sowie die Personalstammakten des Antragstellers, Haupt teile A, B und C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Vorbringens begehrt er die Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller, auf den A 11-Dienstposten PersOffz bei der SDL - Dezernat I R - zu versetzen. Dieser Antrag ist zulässig.

Der Zulässigkeit des Begehrens des Antragstellers steht nicht entgegen, daß der vom Antragsteller begehrte Dienstposten zum 1. Oktober 1993 mit Oberleutnant D. besetzt worden ist. Eine entsprechende "Konkurrentenklage", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen bezieht, ist zulässig. Das hat der Senat bereits wiederholt entschieden (vgl. Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83 - <BVerwGE 76, 336> und vom 20. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 103.92 - m.w.N.).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der BMVg ist nicht verpflichtet, den Antragsteller auf den von ihm begehrten Dienstposten zu versetzen.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [f.]>). Die Entscheidung des BMVg, wen er für die zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet hält und auswählt, stellt im Kern ein ihm vorbehaltenes Werturteil dar. Ein solches unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sich der BMVg bei der Auswahlentscheidung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Dabei hat der BMVg allerdings zu beachten, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (§ 3 SG; BVerwGE 76, 336 [340]).

Der Sachverhalt läßt nicht erkennen, daß der BMVg den ausgewählten Konkurrenten unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG dem Antragsteller vorgezogen hat. Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den qualifizierteren bzw. qualifiziertesten auszuwählen hat. Dabei hat er sich am Leistungsprinzip zu orientieren (vgl. Beschluß vom 20. Juli 1993 - BVerwG 1 WB 44.92 -). Der ausgewählte Dienstposteninhaber hat in der Vergangenheit als Offizier bessere Leistungen als der Antragsteller erbracht. Sein Leistungsbild stellt sich wie folgt dar: Letzte Beurteilung (31. März 1993): Durchschnitt 1,54; vorletzte Beurteilung (31. März 1992): Durchschnitt 1,54. Für den Antragsteller ergibt sich folgendes Leistungsbild: Letzte Beurteilung (31. März 1993): Durchschnitt 1,70; vorletzte Beurteilung (31. März 1991): Durchschnitt 2,86; drittletzte Beurteilung (31. März 1989): Durchschnitt 3,23.

Soweit der Antragsteller rügt, die Beurteilung des Oberleutnants D. zum 31. März 1992 sei nicht ordnungsgemäß erstellt worden und ihre Aufrechterhaltung zum 31. März 1993 sei rechtswidrig, ist ihm entgegenzuhalten, daß beide Beurteilungen ordnungsgemäß zustandegekommen sind. Die Beurteilung zum 31. März 1992 wurde gemäß ZDv 20/6 Nr. 204 a) aufgestellt. Wie der BMVg zutreffend vorträgt, war als Zeitpunkt der eigenverantwortlichen Wahrnehmung des Offizierdienstpostens der 15. Februar 1991 maßgebend, nachdem Oberleutnant D. seine Offizierausbildung zum 14. Februar 1991 abgeschlossen hatte. Es ist auch nicht zu beanstanden, daß die nächste planmäßige Beurteilung zum 31. Mai 1993 aufgestellt wurde. Denn der gemäß ZDv 20/6 Nr. 204 b) geforderte Zeitraum von zwölf Monaten zwischen der Beurteilung nach ZDv 20/6 Nr. 204 a) und Nr. 203 a) war erfüllt. Abgesehen davon ergibt sich auch dann, wenn man nur die auch nach der Auffassung des Antragstellers vergleichbaren Beurteilungen zum 31. März 1993 betrachtet, ein für den Konkurrenten besseres Leistungsbild.

Daß sich die Auswahl besser beurteilter Konkurrenten im Rahmen des Beurteilungsspielraums der personalführenden Stelle hält, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluß vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 -), und es liegt auch im Ermessen des BMVg, welche Gewichtung er den Vorverwendungen beimißt (vgl. Beschluß vom 22. April 1991 - BVerwG 1 WB 61.91 -). Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, kann und darf es nicht Aufgabe des Gerichts sein, die Einschätzung der personalbearbeitenden Vorgesetzten durch eine eigene oder andere Einschätzung zu ersetzen (Beschluß vom 23. Juli 1991 - BVerwG 1 WB 136.90 -).

Mit seinem Einwand, er sei zum Zeitpunkt der Nachbesetzungsentscheidung viereinhalb Jahre früher als Oberleutnant D. zum Dienstgrad Leutnant befördert worden, während dieser lediglich über eine zweieinhalbjährige Offizierdienstzeit in einem Personalführungsdezernat der SDL verfügt habe, kann der Antragsteller keinen Anspruch auf die begehrte Verwendung begründen. Von seinen Beurteilungen her, die er in diesem Zeitraum als Leutnant zum 31. März 1989 und 31. März 1991 erhalten hat, ergibt sich nicht, daß eine bessere Qualifikation des Antragstellers zwangsläufig nahegelegen hätte. Deshalb ist der Einwand für sich allein nicht geeignet, eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums des BMVg darzutun. Sein weiterer Einwand, er erfülle bereits zum 1. April 1994 die zeitlichen Voraussetzungen für die Beförderung zum Hauptmann, ist ebenfalls unbeachtlich. Abgesehen davon, daß dem Antragsteller ein Anspruch auf Beförderung nicht zusteht, war er zum 1. April 1994 für einen A 11-Dienstposten beim PSABw vorgesehen. Seinem Bestreben, unmittelbar förderlich verwendet zu werden, wurde dadurch Rechnung getragen. Der Antragsteller kann auch daraus keine Ansprüche herleiten, daß Oberleutnant D. auf absehbare Zeit nicht zum Dienstgrad eines Hauptmanns befördert werden kann. Auf § 18 BBesG kann er sich insoweit nicht berufen. Wenn diese Vorschrift überhaupt nicht nur haushaltsrechtliche Bedeutung, sondern eine individuelle Schutzfunktion hat, dann jedenfalls nur zugunsten des unterwertig Besoldeten und nicht eines anderen.

Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß nach Auffassung seiner Vorgesetzten seine besondere Eignung und Stärke im Bereich des Dienstrechts liege, die Vorgesetzten eine entsprechende Förderung in diesem Bereich vorschlagen würden, und er zusätzlich während seiner fünfjährigen Offizierverwendung in der Truppe gerade im Bereich des Statusrechts viele Kenntnisse erworben und Erfahrungen gesammelt habe. Verwendungswünsche des Soldaten, das Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung und Verwendungsvorschläge der unmittelbaren Vorgesetzten - auch für höherwertige Verwendungen - (vgl. hierzu die Beurteilung des Antragstellers zum 31. März 1993 unter Verwendungshinweise auf weitere Sicht: "Verbleib in derzeitiger Dienststellung (A 11-Dp)") führen nicht zu einer Ermessensbindung des BMVg oder der zuständigen personalbearbeitenden Stelle (vgl. Beschlüsse vom 28. April 1977 - BVerwG 1 WB 87.75, 78.76 - <BVerwGE 53, 280 [286]> und vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <DokBer B 1993, 159>). Der für die Verwendungsentscheidung zuständige Vorgesetzte hat zwar die in den Beurteilungen angeführten Verwendungswünsche und -vorschlage in seine Überlegungen einzubeziehen; der ihm zustehende Ermessensspielraum wird dadurch aber nicht eingeengt. Der Soldat kann aus ihnen keine Ansprüche herleiten (vgl. Beschluß vom 22. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 78.90 -). Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich auch nicht dadurch, daß der Antragsteller, wie er geltend macht, als ständiger Vertreter eines Hauptmanns im Rechtsdezernat der Luftwaffe seine besondere Eignung für einen höherwertigen Dienstposten in diesem Dezernat unter Beweis habe stellen können. Selbst die vorübergehende Verwendung eines Soldaten auf einem höherwertigen Dienstposten gäbe ihm keinen Anspruch darauf, auch künftig auf diesem Dienstposten oder auf einer diesem Dienstposten gleichwertigen Stelle verwendet zu werden (Beschlüsse vom 17. Dezember 1975 - BVerwG 1 WB 116.74 - <BVerwGE 53, 115> und vom 29. August 1990 - BVerwG 1 WB 15.90 - <DokBer B 1990, 297>).

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.