Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.08.1990, Az.: BVerwG 1 WB 15.90

I

Der jetzt 47 Jahre alte Antragsteller ist Berufssoldat, zum Hauptfeldwebel wurde er im Oktober 1972 befördert.

Der Antragsteller gehört seit dem 1. Oktober 1976 dem Fernmeldebereich (FmBer) ... in T... an. Er ist dort seit 1979 als Datenverarbeitungs-Maschinenbediener-Feldwebel (DV-MaschBedFw) eingesetzt und hatte seit dem 1. Oktober 1987 den nach der STAN mit Oberstabsfeldwebel bewerteten Dienstposten Teileinheit/Zeile 490004 (Stellenplan A 9/A 8 Z) inne. Durch eine STAN-Änderung zum 1. April 1989 wurde der Dienstposten auf Hauptfeldwebel - A 9/A 8 Z - herabdotiert.

Die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) führte am 29. März 1989 mit dem Antragsteller ein Personalgespräch. In dem hierüber gefertigten Aktenvermerk ist u.a. ausgeführt:

"Mit HptFw R. wurde seine weitere Verwendung erörtert. Er verliert seinen OStFw-DP mit Ablauf des 31.03.1989. HptFw R. wurde angeboten, zunächst auf zbV-Dienstposten zur SDL zu wechseln (der genaue Zeitpunkt würde zwischen dem 01.04.89 und dem 30.10.91 liegen), um bei Fortsetzung seines erfreulichen Beurteilungsbildes 04/92 auf einen OStFw-DP in der SDL versetzt zu werden. Die Alternative wäre ein Verbleib beim FmBer 70 auf HptFw/StFw-DP.

HptFw R. bat um Bedenkzeit. Er äußert sich bis zum 07.04.1989 zu den Verwendungsvorschlägen.

HptFw R. hat eine Ausfertigung dieses Vermerkes erhalten."

Der Antragsteller lehnte mit Schreiben vom 6. April 1989 diese Verwendungsvorschläge ab, er "bestehe auf Einhaltung der Zusage der SDL - Verbleib bei Fernmeldebereich 70 auf einer A 9 mZ Stelle - gem. Eröffnung meines Kommandeurs vom 03. Dezember 1987". Dem Schreiben war als Anlage ein Aktenvermerk beigefügt, über den der Antragsteller entsprechend einem Vermerk des Kommandeurs (Kdr) FmBer ... am 3. oder 4. Dezember 1987 informiert worden war. Der Aktenvermerk hat folgenden Wortlaut:

"Fernmeldebereich ... ... T..., 03. Dezember 1987 S1 Az 16-26-00

Aktenvermerk

Betr.: Reduzierung der OSF-Dienstposten in der Planungs-STAN

Bezug: Tel. Rücksprache FmBer ... -S1- Lt S... mit Dezernat SDL II 4, Herrn OTL M..., am 01.12.1987

Durch o.a. Bezug ist geklärt worden, wie sich eine Reduzierung des Stellenanteils auf die derzeitigen DP-Inhaber auswirkt.

Hierzu erklärte OTL M...:

1.
Sollte der Stellenanteil reduziert werden, entstehen für die derzeitigen Dienstposteninhaber keine Nachteile. Sie verbleiben auf A 9 mZ-Stellen und können auch befördert werden. Die wegfallenden Stellen erhalten dann einen Kw-Vermerk und werden nach Freiwerden (Pensionierungen, Versetzungen, etc.) nicht mehr nachbesetzt.

2.
Es soll mit allen zu Gebote stehenden Mitteln versucht werden, den jetzigen Umfang zu erhalten. Insbesondere in der FTät: TgHorchFuMstr, BeobFuMstr und TnHorchFuMstr besteht hoher Bedarf an herausragenden DP. Dies ist allen personalbearbeitenden Stellen auch bekannt. OTL M... wird auch von seiner Seite aus bei FüL vorstellig werden und dieses Personalproblem vortragen.

S...

Leutnant"

Mit Schreiben vom 8. Mai 1989 teilte die SDL dem Antragsteller mit, "eine SDL-Zusage, wie sie im Schreiben FmBer ... - S 1 - Az 16-26-00 vom 03.12.87 enthalten ist, hat es nicht gegeben". Der Dienstposten des Antragstellers sei nicht Gesprächsthema und der FmBer ... sei nicht autorisiert gewesen, ihm, dem Antragsteller, in dieser Form die Auswirkungen möglicher Stellenreduzierungen zu eröffnen. Nachdem der Antragsteller eine Versetzung zur SDL abgelehnt habe, verbleibe er bis auf weiteres beim FmBer ... auf dem Hauptfeldwebel-/Stabsfeldwebel-Dienstposten. Förmlich ist der Wechsel auf den Dienstposten "Hauptfeldwebel", Teileinheit/Zeile 460004, zum 1. April 1989 mit der Verfügung Nr. 0001 unter dem 13. Februar 1989 mit erster Korrektur vom 9. Mai 1989 verfügt worden.

Jeweils mit Schreiben vom 12. Juni 1989 legte der Antragsteller gegen das Schreiben der SDL vom 8. Mai 1989 und gegen die Verfügung des Dienstpostenwechsels - beide Schriftstücke wurden ihm am 5. Juni 1989 ausgehändigt - Beschwerden ein.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies die Beschwerden mit Bescheid vom 14. September 1989 als unbegründet zurück. Die SDL könne nur Dienstposten besetzen, die in der STAN ausgebracht seien. Eine verbindliche Zusage der SDL, nach der der Antragsteller in seiner Funktion als DVMaschBedFw bis zu seiner Zurruhesetzung beim FmBer ... auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten verwendet werde, liege nicht vor. Es fehle hierfür an der eindeutig auf ein bestimmtes Verhalten gerichteten Erklärung eines zuständigen Vorgesetzten mit Bindungswillen. Unabhängig vom tatsächlichen Verlauf des im Aktenvermerk vom 3. Dezember 1987 angeführten Telefongesprächs, habe es sich bei dem gesamten Vorgang, wie es schriftlich auch eindeutig festgehalten sei, um eine Sachstandsinformation des möglicherweise betroffenen Personenkreises gehandelt. Die SDL habe nicht die Absicht gehabt, im Vorfeld von außerhalb ihrer Zuständigkeit liegenden und im Ergebnis noch nicht absehbaren Organisationsänderungen verbindliche Regelungen für den Fall der Herabdotierung von Dienstposten zu treffen, und habe dies auch nicht getan. Andernfalls wäre es nicht verständlich, warum sie beim Führungsstab der Luftwaffe (Fü L) hätte vorstellig werden und das Personalproblem vortragen wollen. Für ein Mißverständnis spreche auch, daß in dem Aktenvermerk nicht zwischen Dienstposten und Planstellen unterschieden werde, sondern von "Reduzierung des Stellenanteils", "A9 mZ-Stellen", "wegfallende Stellen erhalten dann einen kw-Vermerk" und "hoher Bedarf an herausragenden DP" die Rede sei. Wenn von der SDL etwas zugesagt worden sei, dann allein, daß sie sich für Lösungen im Interesse der Betroffenen einsetzen wolle.

Andernfalls hätte es auch keines Personalgesprächs mit dem Antragsteller über dessen weitere Verwendung bedurft, bei dem der Antragsteller offenbar selbst nicht von einer Zusage ausgegangen sei, sondern, statt eine solche geltend zu machen, die Alternativen eines Wechsels auf einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten bei der SDL oder eines Verbleibs auf einem Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten beim FmBer ... erörtert habe. Wenn sich der Antragsteller nicht für die ihm aufgezeigte Verwendung bei der SDL entschieden habe, müsse er sich auf die verbleibende Alternative einstellen.

Gegen diesen ihm am 21. September 1989 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 2. Oktober 1989, das am 4. Oktober 1989 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 2. Februar 1990 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor, er sei durch den Dienstpostenwechsel in seinen Rechten verletzt worden, da ihm und anderen Unteroffizieren des FmBer ... durch die zuständige SDL eine rechtsverbindliche Zusage erteilt worden sei, auf seinem früheren Dienstposten weiter gefördert und befördert werden zu können, weil dieser Dienstposten zunächst mit einem kw-Vermerk erhalten bleiben solle.

1987 habe er als stellvertretender Vertrauensmann den Kdr FmBer ... gebeten, Auskunft über die weitere Verwendung der auf Oberstabsfeldwebel-Dienstposten verwendeten Unteroffiziere einzuholen, deren Dienstposten nach der STAN-Änderung entfallen oder herabdotiert würden. Diese Anfrage habe sich auch auf seinen Dienstposten bezogen. Es sei ihm daraufhin vom Kdr als Ergebnis von dessen Anfrage der Aktenvermerk vom 3. Dezember 1987 eröffnet worden. Aus diesem ergebe sich zweifelsfrei die Beantwortung der von ihm gestellten Frage, und er habe davon ausgehen können und müssen, auch bei einer STAN-Änderung auf einer A 9 mZ-Stelle beim FmBer ... verbleiben zu können. Dies habe für ihn deshalb Bedeutung gehabt, weil er in T... seinen Lebensmittelpunkt habe, erneut geheiratet habe und im Begriff gewesen sei, ein Familienheim zu bauen. Er hätte kein Haus in T... gebaut, wenn ihm 1987 mitgeteilt worden wäre, nur bei einer Versetzung nach Köln weiter befördert werden zu können oder in Trier nicht mehr mit einer Beförderung auf dem bisherigen A 9 mZ-Dienstposten rechnen zu können.

Daß es sich bei dem Inhalt des Aktenvermerks um eine Zusage gehandelt habe, ergebe sich auch aus dem Schreiben der SDL vom 18. Mai 1989 und daraus, daß alle anderen betroffenen Soldaten auch entsprechend dieser Zusage verwendet worden seien. Die Möglichkeit, auch ihn entsprechend dieser Zusage beim FmBer ... zu verwenden, sei auch gegeben, da einer der acht Oberstabsfeldwebel-Dienstposten nachzubesetzen sei. Zwar sei er für diesen Dienstposten nicht ATN-gerecht ausgebildet, davon werde jedoch häufig abgewichen.

Er beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er hält ihn für unbegründet und trägt vor, daß nach der Organisationsänderung im FmBer ... und dem Wegfall des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens der Dienstpostenwechsel auf die nunmehr geringer dotierte Stelle zu verfügen gewesen sei. Eine Zusage, den Antragsteller weiter höherwertig zu verwenden, liege nicht vor. Er verweise hierzu auf seine Ausführungen im Beschwerdebescheid vom 14. September 1989. Auf den zum 1. Juli 1990 freiwerdenden Oberstabsfeldwebel-Dienstposten des Stabsfeldwebel L... könne der Antragsteller nicht versetzt werden, da er nicht über die entsprechende Ausbildung verfüge.

Oberstleutnant Mohr und Oberleutnant S... haben sich nach entsprechender Aufforderung durch den Berichterstatter des Senats an den BMVg zu dem Inhalt ihres Ferngesprächs am 1. Dezember 1987 dienstlich geäußert. Auf den Inhalt der dienstlichen Erklärungen wird Bezug genommen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 661/89 - sowie die Stammakten des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antragsteller begehrt bei sachdienlicher Auslegung seines Vorbringens die Aufhebung des mit Verfügung 0001 der SDL vom 13. Februar 1989 - erste Korrektur vom 9. Mai 1989 - vorgenommenen Dienstpostenwechsels und die Verpflichtung des BMVg, ihn (den Antragsteller) auf einem herausgehobenen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten beim FmBer ... zu verwenden.

Dieses Begehren ist zulässig.

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und hier zu den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgerichts (§ 21 Abs. 1 und 2 WBO) ist gegeben. Denn es geht dem Antragsteller sowohl bei der angefochtenen als auch bei der begehrten Maßnahme nicht um Statusentscheidungen, das heißt um eine Beförderung zum Oberstabsfeldwebel, sondern - zunächst - lediglich um die Verwendung auf einem in der STAN mit Oberstabsfeldwebel bewerteten Dienstposten. Derartige Entscheidungen, die die Verwendung eines Soldaten zum Gegenstand haben, sind truppendienstlicher Art, so daß für deren Anfechtung bzw. Begehren der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwGE 76, 243 f.; Beschluß vom 15. Februar 1990 - 1 WB 56/89).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der von der SDL verfügte Dienstpostenwechsel ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Hierüber entscheidet vielmehr der zuständige militärische Vorgesetzte bei Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Verwendung ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses sich anschließende Ermessensausübung kann hingegen vom Senat nur daraufhin überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller bei seiner Entscheidung durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; BVerwGE 73, 51 f. m.w.N.).

Für den Dienstpostenwechsel war hier ein dienstliches Bedürfnis gegeben, da der frühere Oberstabsfeldwebel-Dienstposten des Antragstellers "DVMaschBedFw" - Teileinheit/Zeile 430004 - im Rahmen einer STAN-Änderung des FmBer ... weggefallen und ein Hauptfeldwebel-Dienstposten "DVMaschBedFw" - Teileinheit Zeile 460004 - neu ausgebracht worden ist (vgl. BVerwG Beschluß vom 3. Dezember 1987 - 1 WB 190/86 -; Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 - VMBl S. 76 - Nr. 5 Buchst. c). Der Antragsteller erfüllt unwiderlegt die Voraussetzungen für die Besetzung dieses neuen, seinem Dienstgrad und seiner Besoldungsgruppe entsprechenden Dienstpostens.

Die Entscheidung der SDL und deren Bestätigung durch den BMVg sind auch nicht ermessensfehlerhaft.

Die Tatsache, daß der Antragsteller seit Oktober 1987 auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten eingesetzt worden war, hat den Ermessensspielraum der SDL nicht eingeengt. Die vorübergehende Verwendung eines Soldaten auf einem höherwertigen Dienstposten gibt ihm keinen Anspruch darauf, auf dieser oder einer gleichwertigen Stelle weiterhin verwendet zu werden (ständige Rechtsprechung: BVerwGE 53, 115; Beschluß vom 15. Februar 1990 - 1 WB 56/89). Allerdings kann der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten im Einzelfall durch Selbstbindung derartig eingeschränkt sein, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung eines Soldaten auf einer bestimmten Stelle sich als ermessensfehlerhaft erweist.

Ein solcher Fall kann insbesondere dann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Stelle zu verwenden (BVerwGE 76, 243, 246[BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82] m.w.N.). Eine bindende Zusage liegt jedoch nur vor, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen zu dem entsprechenden Verhalten von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle selbst und nach seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt ist (ständige Rechtsprechung des Senats: BVerwGE 53, 163;  63, 110;  83, 255, 259) [BVerwG 27.11.1986 - 1 WB 102/84]. Dagegen führt das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung nicht zu einer Ermessensbindung des Vorgesetzten. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen dadurch, daß ihnen erkennbar ein Wille zur Selbstbindung nicht zugrunde liegt (BVerwGE 53, 23, 27).

Dem Antragsteller ist keine individuelle Zusage erteilt worden, auch nach einer Herabstufung seines früheren Dienstpostens durch eine Änderung der STAN des FmBer ... dort auf einer "A9 mZ-Stelle" weiterverwendet zu werden. Unstreitig hat die für die Personalbearbeitung des Antragstellers zuständige Stelle dem Antragsteller unmittelbar gegenüber keine entsprechende Erklärung abgegeben. Der Antragsteller beruft sich insoweit aber auch zu Unrecht auf den Aktenvermerk vom 3. Dezember 1987 des S1-Offiziers FmBer ... - Oberleutnant S... - über dessen Telefongespräch mit dem Dezernatsleiter II 4 der SDL - Oberstleutnant Mohr - am 1. Dezember 1987 und der Eröffnung dieses Aktenvermerks durch den Kdr FmBer .... Es kann dahinstehen, ob Oberleutnant S... bei dem Telefongespräch am 1. Dezember 1987 über die Auswirkungen einer "Reduzierung der OSF-Dienstposten in der Planungs-STAN" auf die damaligen Stelleninhaber den Namen und/oder den Dienstposten des Antragstellers ausdrücklich erwähnt und angesprochen hat. Entscheidend ist, daß es sich bei dem Gespräch am 1. Dezember 1987 und dem hierüber am 3. Dezember 1987 gefertigten Vermerk lediglich um einen innerdienstlichen Vorgang der Unterrichtung zwischen dem FmBer ... und der SDL gehandelt hat, von dem unbestritten der Antragsteller allein in seiner Funktion als Stellvertreter des Vertrauensmannes Kenntnis erhalten hat. Oberstleutnant M... hat nach seiner dienstlichen Erklärung vom 27. März 1990 bei dem Gespräch mit Oberleutnant S... erstmals von "laufenden oder bevorstehenden" STAN-Verhandlungen bezüglich des FmBer ... erfahren und keine individuelle, dem Antragsteller gegenüber bindende Erklärung über dessen spätere Verwendung auf einem herausgehobenen Dienstposten abgeben wollen, da keine Rede davon gewesen sei, daß seine "Aussage den möglicherweise betroffenen Soldaten im Rahmen eines Personalgesprächs zu eröffnen sei". Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Aktenvermerk selbst, an dem Oberleutnant S... nach seiner dienstlichen Erklärung vom 29. März 1990 weder etwas hinzuzufügen noch zu ändern oder gar wegzulassen habe. Der Aktenvermerk enthält nach seinem Wortlaut und Erklärungsinhalt keine den Antragsteller betreffende Zusage. Es ist nicht zwischen Oberstabsfeldwebel-STAN-Dienstposten und A9 mA-Plan-(Haushalts-)Stellen unterschieden, soweit von einem Verbleiben auf "A9 mZ-Stellen", die bei einem Wegfall (wohl der STAN-Stelle) einen "kw-Vermerk" erhalten sollen, die Rede ist, sind Planstellen angesprochen, von denen der Antragsteller als Hauptfeldwebel (A 8 Z) noch keine innehatte. Für die Frage der Ermessensbindung ist es daher ohne Bedeutung, ob der Antragsteller bei der Information über das Ferngespräch durch den Kdr FmBer ... im Dezember 1987 irrigerweise angenommen haben sollte, ihm sei eine Zusage über seine künftige Verwendung nach einer seinen Dienstposten betreffenden STAN-Änderung erteilt worden.

Das Vorbringen des Antragstellers, "alle anderen betroffenen Soldaten werden gem. dieser Zusage aus dem Aktenvermerk vom 03.12.1987 verwandt", gibt für sein Begehren nichts her. Denn hieraus ergibt sich lediglich, daß die Vorstellungen der SDL hinsichtlich des Erhalts höherwertiger Dienstposten im Fachdienst "FmEloAufkl" verwirklicht worden sind.

Wenn der Antragsteller sein Eigenheim in T... im Vertrauen darauf gebaut hat, beim FmBer ... weiter - bis zum Oberstabsfeldwebel - gefördert werden zu können, kann er aus diesem Entschluß keine Verpflichtung der SDL bzw. des BMVg herleiten, denn mangels einer verbindlichen Zusage verdient eine solche Erwartung des Antragstellers keinen Vertrauensschutz.

Soweit der Antragsteller die Verpflichtung des BMVg begehrt, ihn auf einen in der STAN herausgehobenen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu versetzen, ist hierüber mit der Entscheidung über den Antrag auf Aufhebung der Verfügung des Dienstpostenwechsels mit entschieden worden.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.