Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.02.1990, Az.: BVerwG 1 WB 56/89

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat, zum Oberstleutnant wurde er am 14. Juli 1971 befördert. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich nach Erreichen der besonderen Altersgrenze am 31. März 1990 enden.

Zum 1. April 1970 wurde der Antragsteller nach vorangegangener Kommandierung seit dem 1. Dezember 1969 zum Truppenamt (jetzt: Heeresamt)/Inspektion Heeresfliegertruppe (HFlgTr) auf eine Planstelle A 14/A 13 als S-3-Stabsoffizier (StOffz) und TransporthubschrauberführerStOffz versetzt. Nach seiner Beförderung zum Oberstleutnant wurde er zunächst auf diesem Dienstposten weiterverwendet. Der Wechsel auf den ebenfalls mit A 14/A 13 bewerteten Dienstposten eines Flugsicherheits-(FS)Stoffz wurde zum 1. Oktober 1972 verfügt. Seit dem 1. April 1974 gehört der Antragsteller dem Stab Luftwaffenamt (LwA) an und wird dort als FSStOffz verwendet. Die von ihm im Laufe der Jahre besetzten Dienstposten - Teileinheit/Zeile: 046 006, 072 007, 072 010, 230 010, 230 008, 228 003 - waren und sind im Stellenplan mit A 14/A 13 bewertet.

Die planmäßigen Beurteilungen des Antragstellers schlossen 1970 mit "5 C", 1972 und 1974 mit "4 C" und seit 1976, zuletzt zum 30. September 1987, jeweils mit der zusammenfassenden Wertung "3 C" ab.

Am 15. Dezember 1978 wurde mit dem Antragsteller ein Personalgespräch geführt. In dem vom Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 5/HFlg - hierüber gefertigten Aktenvermerk ist ausgeführt:

"Anlaß/Wünsche:	Weitere Verwendung
	Möglichkeiten der Versetzung auf A 15-Dienstposten

Planung der Abt P und Ergebnis des Gespräches:

Aus heutiger Sicht ist eine Änderung der Verwendung des OTL D. nicht geplant. Ober Verweildauer in derzeitiger Verwendung können deshalb keine verbindlichen Zusagen gemacht werden, weil Abt P bemüht bleibt, OTL D. auf einen A 15-DP außerhalb der TrGttg zu versetzen.

Realistisch betrachtet, sind die Möglichkeiten der Versetzung auf einen A 15-DP sehr gering.

OTL D. bleibt der erste Anwärter der StOffz der HFlTr für eine A 15-Verwendung im Bereich des LwA - vorausgesetzt, die Beurteilungen bleiben überdurchschnittlich."

Ein weiteres Personalgespräch wurde mit dem Antragsteller am 20. Juni 1984 geführt. In dem hierüber erstellten "Kurzvermerk" heißt es:

"2. Gesprächsgrund: Weitere Verwendungsplanung

3. Wesentlicher Inhalt des Gespräches:

Aus heutiger Sicht ist eine Änderung der Verwendung weder beabsichtigt noch möglich. Es können auch keine konkreten Zusagen hinsichtlich einer späteren Veränderung gemacht werden. Möglichkeiten einer Verwendung auf einen A 15-DP werden zwar weiterhin geprüft, sind aber z.Zt. ausgeschlossen. OTL D. ist mobil, wünscht nach wie vor eine Tätigkeit im integrierten Bereich. Seine Wünsche sind zur Kenntnis genommen worden. Sollte sich eine Veränderung anbieten, wird ein neues Pers Gespräch geführt werden.

3. Geplante Maßnahmen:

Verbleib beim LWA, möglicherweise bis ZR 03/90"

Eine vom Antragsteller mit Schreiben vom 22. September 1986 begehrte Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 wurde vom BMVg mit Bescheid vom 21. Oktober 1986 abgelehnt; die nach erfolgloser Beschwerde erhobene Klage wurde durch Urteil des Verwaltungsgerichts (VG) Köln vom 25. Oktober 1988 - 22 K 1533/87 - abgewiesen.

Am 29. November 1988 richtete der Antragsteller an den BMVg - P III 5 - folgendes Schreiben:

"Betr.: Personalgespräch in Dezember 1978

Bei einem Personalgespräch in Dezember 1978 wurde mir die nächste im Bereich LwA für Hflg zur Verfügung stehende A 15-Planstelle zugesagt.

Dieser Sachstand wurde vom Vertreter des BMVg bei einem Verfahren am 18.10.88 beim Verwaltungsgericht Köln bestätigt.

Ich bitte um Einlösung der Zusage."

Der BMVg - P III 5/HFlg - wertete das Begehren des Antragstellers als Antrag auf Versetzung auf einen A 15-Dienstposten im Bereich des LwA und lehnte den Antrag mit Bescheid vom 13. März 1989 ab. Zwar stehe mit Wirkung vom 1. Oktober 1988 ein A-15-Dienstposten beim General FS der Bundeswehr im Besetzungsrecht der HFlgTr. Dennoch könne er, der BMVg, dem Antrag des Antragstellers nicht entsprechen. Im Leistungsvergleich aller Oberstleutnante der HFlgTr sei er nicht mehr als überdurchschnittlich einzuordnen. Darüber hinaus sei gemäß Nr. III ZDv 20/7 die Beförderung eines Soldaten nur zulässig, wenn seine weitere Verwendung in der Bundeswehr für mindestens zwei Jahre beabsichtigt sei. Da der Antragsteller diese neue Aufgabe aber nur noch eineinhalb Jahre wahrnehmen könne, komme auch aus diesem Grund eine Versetzung nicht in Betracht.

Gegen diesen ihm am 17. März 1989 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 29. März 1989, das am 30. März 1989 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 23. Mai 1989 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor:

Bei dem Personalgespräch im Dezember 1978 sei ihm die Versetzung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 zugesagt worden. Diese Zusage sei so konkret gewesen, "daß ihm die nächste im Bereich LwA zur Verfügung stehende A 15-Planstelle zugesagt" worden sei. Dies sei im Verfahren vor dem VG Köln vom Vertreter des BMVg ausdrücklich bestätigt worden. Es entspreche nicht kameradschaftlicher und pflichtgemäßer Personalführung, ihn noch zehn Jahre hinzuhalten, bis man ihm einen "Leistungsabfall" vorwerfen könne. Die Behauptung, er sei nicht überdurchschnittlich beurteilt, entspreche nicht der Wahrheit. Selbst wenn dies jetzt zutreffe, weise er darauf hin, daß ihm seit dem Personalgespräch 1978 in mehreren Beurteilungen überdurchschnittliche Leistungen bestätigt worden seien, was sich aus den jeweiligen Werten "3 C" ergebe. Darüberhinaus seien die Zeiten anzurechnen, die er auf A-15-Dienstposten Dienst geleistet habe. Bei seiner Beurteilung im Jahre 1970 habe er im Heeresamt einen zbV-Dienstposten innegehabt. Beurteilt worden sei er auf der Grundlage seiner Tätigkeit als Leiter des Ausbildungsdezernats der HFlgTr, damals schon ein A-15-Dienstposten. Der Dienstposten des Leiters des von ihm später geleiteten Flugbetriebsdezernats sei nicht zuletzt auf Grund seiner Mitarbeit in der STAN nach A 15 aufgewertet worden. Die entsprechende planstellenmäßige Dotierung sei erst nach seiner Versetzung zum LwA erfolgt. Eine Beschwerde gegen die Versetzung zum LwA sei ihm nur mit der Zusage der Anschlußverwendung auf einem A-15-Dienstposten ausgeredet worden.

Er halte es auch nicht für angebracht, auf die Nr. 111 ZDv 20/7 zu verweisen. Auch wenn er keine zwei Jahre mehr Dienst zu leisten habe, gebe es von dieser Vorschrift Ausnahmen.

Unter Berücksichtigung aller genannten Gründe habe seine Versetzung auf einen A-15-Dienstposten zu erfolgen.

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für unbegründet und trägt vor: Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf die begehrte A-15-Verwendung; es habe einem leistungsstärkeren Offizier der Vorzug gegeben werden müssen. Die ansprechenden Beurteilungen des Antragstellers mit "3 C" seien zwar nicht verkannt worden; sein Eignungs- und Leistungsbild lasse ihn jedoch nicht so qualifiziert erscheinen, daß eine Versetzung auf einen hervorgehobenen A-15-Dienstposten gegenüber geeigneteren Kameraden, die ebenfalls nicht zum Zuge kommen könnten, vertretbar wäre. Nach dem letzten Beurteilungstermin 1987 seien 50 % der Oberstleutnante der HFlgTr besser als "3 C" beurteilt worden und damit besser als der Antragsteller.

Auf eine Zusage könne sich der Antragsteller nicht berufen. Abgesehen davon, ob der Vermerk über das Personalgespräch vom 15. Dezember 1978 überhaupt eindeutig genug gefaßt sei, fehle es an der dort genannten Voraussetzung. Es ergebe sich auch weder aus dem Urteil des VG Köln vom 25. Oktober 1988 noch aus einer Befragung seines - des BMVg - Sitzungsvertreters, daß in der mündlichen Verhandlung eine A-15-Verwendung zugesagt worden sei.

Schließlich stehe der begehrten Verwendung auch die Restdienstzeit des Antragstellers von nur noch eineinhalb Jahren entgegen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 237/89 - sowie die Personalakten des Antragstellers (Hauptteile A, B und C) haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antragsteller begehrt bei sachdienlicher Auslegung seines Vorbringens, den BMVg zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, zum nächstmöglichen Termin auf einen A-15-Dienstposten zu versetzen.

Dieses Begehren ist zulässig.

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist gegeben. Es geht dem Antragsteller hier nicht um eine Maßnahme, die seinen Status berührt, das heißt um eine Einweisung in eine höhere Planstelle (A 15), sondern - zunächst - lediglich um seine Versetzung auf einen A-15-Dienstposten. Derartige Entscheidungen, die die Verwendung eines Soldaten zum Gegenstand haben, sind truppendienstlicher Art, so daß hierfür der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwGE 46, 220, 222[BVerwG 17.01.1974 - I WB 89/72];  76, 243 f. [BVerwG 11.12.1984 - 1 D 113/83]). Zwar haben die Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schriftsatz vom 3. Juli 1989 beantragt, "die Beklagte ... zu verpflichten, den Kläger in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 einzuweisen", diesen Antrag jedoch nach einem Hinweis des Senats in ihrem Schriftsatz vom 26. September 1989 zurückgenommen und den "ursprünglich von meinem Mandanten gestellten Antrag aufrecht" erhalten. Diesem Zurückkehren zum ursprünglichen Begehren steht die unter Umständen unzulässige Antragsänderung nicht entgegen (vgl. BVerwG Beschluß vom 17. Mai 1988 - 1 WB 114/87).

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Der BMVg ist nicht verpflichtet, den Antragsteller auf einen höherwertigen (A-15)-Dienstposten zu versetzen. Der Antragsteller hat entgegen seiner Ansicht keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Verwendung. Denn über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte im Rahmen des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen (BVerwGE 86, 25). Die Ermessensentscheidung kann vom Senat nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte bei der Ablehnung eines Versetzungsbegehrens den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO; BVerwGE 76, 243, 246) [BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82].

Die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des BMVg, ihn auf einem A-15-Dienstposten zu verwenden, konnte vom Gericht nur dann ausgesprochen werden, wenn das Ermessen des BMVg fehlerfrei nur noch in dieser Richtung ausgeübt werden könnte, mithin jede andere Entscheidung als die begehrte Verwendung als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (vgl. BVerwG Beschluß vom 20. Februar 1985 - 1 WB 71/84).

Über das Begehren des Antragstellers als Verpflichtungsantrag ist nach der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu entscheiden (BVerwGE 63, 1[BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]), wobei dem Antragsteller die Dauer des Verfahrens nicht entgegengehalten werden kann.

Der Senat ist in seiner Rechtsprechung (BVerwGE 86, 25 m.w.N.) davon ausgegangen, daß Verwendungsentscheidungen regelmäßig zum 1. April und zum 1. Oktober eines jeden Jahres getroffen werden. Der BMVg hat zu jedem regelmäßigen Versetzungstermin unter Verwertung der dann gegebenen Verhältnisse erneut zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Soldat, der sonst alle Voraussetzungen für eine Verwendung auf einem hoher bewerteten Dienstposten erfüllt, nach Eignung, Leistung und den dienstlichen Erfordernissen auf einen solchen Dienstposten zu versetzen ist. Da der Antragsteller mit Ablauf des 31. März 1990 aus der Bundeswehr ausscheidet, kommt eine Verwendungsentscheidung für den 1. April 1990 nicht mehr in Betracht. Somit kann der Senat das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers lediglich darauf nachprüfen, ob seine Versetzung zu den letzten regelmäßigen Versetzungsterminen nach Antragstellung vom 22. November 1988, also zum 1. April 1989 oder 1. Oktober 1989 hätte erfolgen müssen und ob eine solche rechtswidrig unterlassen worden ist. Nur wenn das zu bejahen wäre, käme die Verpflichtung des BMVg in Betracht, den Antragsteller auf einen der nächsten freiwerdenden A-15-Dienstposten zu versetzen (BVerwGE a.a.O.). Das ist jedoch nicht der Fall.

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, daß bei einer begrenzten Anzahl von A-15-Dienstposten nur die leistungsstärksten Offiziere im Dienstgrad Oberstleutnant (A 14) die Chance weiterer Förderung durch Verwendung auf einem A-15-Dienstposten erhalten und daß die Auswahl der Anwärter hierfür nach deren Beurteilungsbild und Vorverwendungen getroffen werden. Der Antragsteller ist dem Vortrag des BMVg nicht substantiiert entgegengetreten, daß zum letzten Beurteilungstermin 30. September 1987 50 % der Oberstleutnante der HFlgTr besser als mit der zusammenfassenden Wertung "3 C" und damit besser als er selbst beurteilt worden sind. Nach diesem Beurteilungsbild sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß der Antragsteller eine Spitzenstellung einnimmt, die den BMVg zwingt, ihn zur weiteren Forderung für eine Verwendung auf einen herausgehobenen Dienstposten A 15 vorzusehen. Der Antragsteller kann sich hierbei nicht auf eine frühere höherwertige Verwendung im Heeresamt und seine damaligen Beurteilungen berufen. Abgesehen davon, daß eine zeitweilige Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten keinen Anspruch gibt, weiterhin oder wieder auf einem entsprechenden Dienstposten verwendet zu werden (BVerwG Beschluß vom 30. April 1985 - 1 WB 35/85), geht der Antragsteller ausweislich seiner Personalakten von einer unzutreffenden Sachverhaltsdarstellung aus, denn seit seiner Versetzung zum Heeresamt am 1. April 1970 hat er weder einen zbV- noch einen A-15-Dienstposten nach STAN bzw. Planstelle besetzt. Der Dienstpostenwechsel zum 1. Oktober 1972 wurde aus haushaltsrechtlichen Gründen verfügt, nachdem der Antragsteller im Juli 1971 auf Grund einer sogenannten "Weißbuchstelle" zum Oberstleutnant befördert und die mit A 14/A 13 bewertete, bis dahin mit einem Major besetzte "Planstelle" des FSStOffz - Teileinheitsteile 001 007 - erst zu diesem Termin frei und besetzbar wurde.

Der BMVg ist zu einer weiteren Förderung des Antragstellers auch nicht aus der bisherigen Behandlung des Antragstellers heraus durch Selbstbindung verpflichtet.

Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Stelle zu verwenden (BVerwGE 76, 243, 246[BVerwG 11.07.1984 - 1 WB 176/82] m.w.N.). Eine bindende Zusage liegt jedoch nur vor, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und nach seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt ist (vgl. BVerwG Beschluß vom 30. August 1989 - 1 WB 115/87 - m.w.N.). Dagegen führt das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung nicht zu einer Ermessensbindung des BMVg. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen dadurch, daß ihnen erkennbar ein Wille zur Selbstbindung nicht zugrunde liegt (BVerwGE 53, 23, 27). Der Antragsteller hat bei dem Personalgespräch am 15. Dezember 1978, auf das er sich beruft, keine entsprechende individuelle Zusage erhalten. Ausweislich des auch von ihm unterzeichneten Aktenvermerks über das Personalgespräch wurde ihm vielmehr eröffnet, daß "realistisch betrachtet... die Möglichkeiten der Versetzung auf einen A 15-DP sehr gering" seien. Wenn ihm weiter erklärt wurde, er bleibe "der erste Anwärter der StOffz der HFlTr für eine A 15-Verwendung im Bereich des LwA - vorausgesetzt die Beurteilungen bleiben überdurchschnittlich", kann hieraus bei objektiver Betrachtung lediglich entnommen werden, daß ihm dennoch in Aussicht gestellt wurde, bei einer zukünftigen Besetzungsmöglichkeit eines A 15-Dienstpostens im LwA mit einem Offizier der HFlgTr als erster von mehreren Anwärtern betrachtet zu werden, sofern er nach seinem Beurteilungsbild über dem Durchschnitt - auch hinsichtlich der anderen Bewerber - liegt. Eine weitergehende Zusage enthält diese Aussage nicht. Das ergibt sich im übrigen auch aus dem vom Antragsteller hingenommenen Inhalt des späteren Personalgesprächs am 20. Juni 1984, wonach eine Änderung der Verwendung des Antragstellers weder beabsichtigt noch möglich sei, die Möglichkeiten einer Verwendung auf einem A-15-Dienstposten zwar weiterhin geprüft würden, aber zur Zeit ausgeschlossen seien. Soweit der Antragsteller sich darauf beruft, im Verfahren vor dem VG Köln sei von Seiten eines Vertreters des BMVg die "Zusage" ausdrücklich bestätigt worden, ist der BMVg diesem Vortrag entgegengetreten. Weder aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem VG Köln am 18. Oktober 1988 noch aus den Gründen des Urteils vom 25. Oktober 1988 ergibt sich, daß eine solche Zusage gegeben worden sein könnte. Im "Tatbestand" des Urteils ist vielmehr ausgeführt: "Die Beklagte ... vertritt ... die Auffassung, dem Kläger sei zu keinem Zeitpunkt eine rechtswirksame Zusage erteilt worden."

Der BMVg konnte sich im übrigen für die Ablehnung der vom Antragsteller begehrten Verwendung auch auf dessen Restdienstzeit von nur noch eineinhalb Jahren berufen. Der Senat hat in seiner Rechtsprechung bereits klargestellt (vgl. zuletzt Beschluß vom 30. August 1989 - 1 WB 115/87), daß für die Verwendungsauswahl innerhalb der Laufbahn eine Restdienstzeit von drei Jahren vor Dienstzeitende gefordert werden kann, weil der Soldat den neuen herausgehobenen und deshalb auch in der Regel besonders wichtigen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung noch angemessene Zeit ausfüllen soll und die Beförderung bzw. Einweisung in die Planstelle der höheren Besoldungsgruppe spätestens zwei Jahre vor Dienstzeitende vollzogen werden muß, damit die höheren Bezüge ruhegehaltsfähig werden können (vgl. § 18 SVG, BVerwG Urteil vom 27. Juni 1986 - 6 C 131.80 = Buchholz 238.41 § 18 SVG Nr. 1). Zwar sind Verwendungsentscheidungen auch bei kürzerer Restdienstzeit nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht ersichtlich, daß der BMVg verpflichtet gewesen wäre, bei einer bei Antragsstellung nur noch 16-monatigen Restdienstzeit des Antragstellers eine Ausnahmeentscheidung zu treffen und den Antragsteller - etwa aus Bedarfsgründen oder weil sich dieser aus der zur Auswahl heranstehenden Gruppe deutlich hervorhob - auf einen herausgehobenen Dienstposten zu versetzen.

Darüber, ob der Antragsteller bereits zu einem früheren Zeitpunkt als dem 1. April 1989 auf einen mit A 15 bewerteten Dienstposten hätte versetzt werden müssen und ob der BMVg dies rechtswidrig unterlassen hat, hat der Senat im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Dem Antragsteller war zu den jeweiligen Versetzungsterminen 1. April bzw. 1. Oktober eines jeden Jahres bekannt, daß er nicht auf einen herausgehobenen Dienstposten seines Dienstgrades versetzt worden war. Wenn er sich zu Unrecht übergangen gefühlt hätte, hätte es an ihm gelegen, innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Wochen (§ 21 Abs. 1 und 2, § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO) ab dem jeweiligen Versetzungstermin seine Rechte geltend zu machen.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzung des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.