Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.11.1992, Az.: BVerwG 1 WB 38.92

I

Der ... 1940 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Die Beförderung zum Stabsfeldwebel erfolgte am 1. Oktober 1990.

Nach Verwendung als Nachschubtruppenfeldwebel und Kompaniefeldwebel wird der Antragsteller seit dem 22. Januar 1990 als S 1-Feldwebel auf einem mit A 9/A 8 mA bewerteten Dienstposten (Dp) bei der Stammdienststelle des Heeres (SDH) verwendet.

Die planmäßige Beurteilung des Antragstellers zum 30. September 1986 schloß mit der zusammenfassenden Bewertung "3 B" ab. In den planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 1988 und zum 30. September 1990 erhielt er in der gebundenen Beschreibung 1988 dreimal den Wert "1", neunmal den Wert "2" und dreimal den Wert "3" und 1990 zweimal den Wert "1", zehnmal den Wert "2" und dreimal den Wert "3" zuerkannt; in der gebundenen Beschreibung wurde 1988 dreimal und 1990 viermal der Ausprägungsgrad "B" vergeben.

Mit Schreiben vom 20. November 1990 bewarb sich der Antragsteller für einen Oberstabsfeldwebel (OStFw)- oder herabdotierten Offizier (Offz)-Dp.

Unter dem 25. Juni 1991 legte der Antragsteller Beschwerde "wegen Untätigkeit" und mit Schreiben vom 23. August 1991 "weitere Beschwerde wegen Nichteinhaltung der Monatsfrist" ein.

Die SDH wies mit Bescheid vom 26. August 1991, dem Antragsteller ausgehändigt am 27. August 1991, den Antrag vom 20. November 1990 zurück. Der Antragsteller habe für die zum 1. April 1991 bis 1. April 1992 zu besetzenden OStFw- und Offz-Dp in den Auswahlverfahren unter zahlreichen geeigneten Unteroffizieren nicht ausgewählt werden können.

Mit Schreiben vom 5. September 1991 legte der Antragsteller gegen den Bescheid Beschwerde ein. Es sei nicht berücksichtigt worden, daß in der Vergangenheit zahlreiche OStFw-/Offz-Dp auch außerhalb des üblichen Auswahlverfahrens nachbesetzt worden seien. Im übrigen sei die bloße Feststellung, er habe im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht berücksichtigt werden können, nicht verifizierbar.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 29. November 1991, der dem Antragsteller am 3. Dezember 1991 zugestellt worden ist, zurück. Im Eignungs- und Leistungsbild hätten andere Soldaten dem Antragsteller vorgezogen werden müssen. Eine Offenlegung der Reihenfolge der Mitbewerber und deren Punktzahlen käme aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht in Betracht.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 1991, beim BMVg eingegangen am 16. Dezember 1991, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 30. April 1992 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor:

Es möge zutreffen, daß er derzeit auf Grund seines Beurteilungsbildes für einen OStFw-/Offz-Dp nicht in Betracht komme. Im Rahmen einer Sonderaktion seien jedoch Ende 1990/Anfang 1991 zahlreiche Kameraden ungeachtet ihres Beurteilungsbildes auf einem der seinerzeit vielfältig verfügbaren Dp der begehrten Dotierung versetzt worden. Dies entnehme er dem Jahresbericht 1991 der SDH, wonach Beförderungen zum OStFw unmittelbar nach Erfüllen der zeitlichen Voraussetzungen ohne Bildung einer Eignungsreihenfolge erfolgt seien. Er habe kein Verständnis dafür, daß "diese Wohltat an ihm vorübergegangen" sei. Da erst nach neun Monaten und zwei Untätigkeitsbeschwerden über seinen Antrag entschieden worden sei, liege der Verdacht nahe, daß er schlicht übersehen worden sei. Dies ergebe sich auch daraus, daß sich die SDH in ihrem ablehnenden Bescheid ausdrücklich nur auf den Zeitraum ab 1. April 1991 beziehe. Er habe auch zur Beförderung herangestanden, da er nach den maßgeblichen Bewertungskriterien von Eignung und Leistung sowie seiner ungewöhnlichen Verwendungsbreite im Vergleich mit anderen Soldaten, die befördert worden seien, vorrangig hätte berücksichtigt werden müssen. Soweit der BMVg Dp benannt habe, für die er, der Antragsteller, mitbetrachtet aber nicht ausgewählt worden sei, ergebe sich aus der Liste nicht, ob es sich um Planstellen handele, die in dem für ihn besonders interessanten Zeitraum IV. Quartal 1990/I. Quartal 1991 vergeben worden seien. Offensichtlich sei er in den Dienstbereichen Materialversorgung und Nachschub bei der Mitbetrachtung ausgespart worden. Auf Grund seiner Vorverwendung komme er ohnehin nur für diese Bereiche und für den Bereich Personalbearbeitung in Betracht, so daß zwei der vom BMVg benannten Dp schon von daher für ihn ausschieden. Da zudem zwei weitere Dp mit Soldaten nachbesetzt worden seien, die so extrem gut beurteilt gewesen seien, daß er bei vergleichender Betrachtung ohnehin keine Chance gehabt habe, habe er den Eindruck, daß der BMVg lediglich die nachzubesetzenden Dp offengelegt habe, für die er von vornherein nicht in Betracht gekommen sei.

Er beantragt:

Außerdem hat er "gem. § 421, 424 ZPO" beantragt, sämtlich OStFw-/Offz-Dp für den Bereich Materialversorgung, Nachschub- und Personalbearbeitung offenzulegen, die im IV. Quartal 1990 und I. Quartal 1991 nachbesetzt worden sind.

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor:

Der Antragsteller habe keinen Anspruch, auf einen OStFw-/Offz-Dp versetzt zu werden. Er stehe derzeit im Eignungs- und Leistungsvergleich nicht für eine Förderung heran. Der Antragsteller sei seit Vollendung des 45. Lebensjahres in die SDH-internen Auswahlverfahren entsprechend seinen Vorverwendungen als Truppenversorgungsbearbeiter, Nachschubbuchführerfeldwebel, Nachschubfeldwebel, Kompaniefeldwebel und S 1-Feldwebel einbezogen worden. Im Eignungs- und Leistungsvergleich seien dem Antragsteller jedoch leistungsstärkere oder gleich gut beurteilte, auf Grund ihrer Vorverwendungen für die zu besetzenden Dp besser qualifizierte Kandidaten vorgezogen worden.

Die vom Antragsteller angeführte Sonderaktion für die Besetzung/Nachbesetzung von höherwertigen Dp "ungeachtet des Beurteilungsbildes" sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Die im zweiten Nachtragshaushalt 1990 genehmigten zusätzlichen Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 mA seien im IV. Quartal 1990/I. Quartal 1991 nach den Auswahlkriterien Eignung, Leistung und Befähigung im Sinne einer Bestenauslese besetzt worden. Auch hier habe der Antragsteller nicht berücksichtigt werden können. Der Hinweis des Antragstellers auf den Jahresbericht 1991 der SDH sei nicht relevant, weil der Antragsteller - unabhängig von der Planstellenlage in der Besoldungsgruppe A 9 mA - als Voraussetzung für eine Beförderung zum OStFw keinen OStFw-/Offz-Dp besetzt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des BMVg - P II 5 - 796/91 -, der Jahrsbericht 1991 der SDH sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Für die Entscheidung über den Antrag des Antragstellers vom 20. November 1990, auf einen OStFw-/Offz-Dp versetzt zu werden, ist mit dem Einlegen der Beschwerde wegen Untätigkeit vom 25. Juni 1991 der BMVg zuständig geworden (§ 1 Abs. 2, § 9 Abs. 1 WBO; Böttcher/Dauf WBO, 3. Aufl., § 1 RdNr. 183 f.). Bei der weiteren Beschwerde vom 23. August 1991 handelt es sich, da für die Entscheidung über die Beschwerde der BMVg zuständig war und gegen dessen Entscheidung unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt werden kann (§ 21 WBO), um einen Untätigkeitsantrag gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO, für deren Entscheidung der Senat zuständig geworden ist, nachdem der BMVg über die Beschwerde vom 25. Juni 1991 nicht innerhalb eines Monats entschieden hatte. Hierbei kommt es nicht darauf an, daß die SDH die Beschwerde dem BMVg nicht vorgelegt hat. Den Bescheiden der SDH vom 26. August 1991 und des BMVg vom 29. November 1991 kommen daher, da sie den Antragsteller nicht klaglos stellen, keine eigenständige prozessuale Bedeutung mehr zu, sie sind lediglich als zusätzliche Sachvorträge zu werten und nicht selbständig anfechtbar (Beschluß vom 20. Juni 1978 - BVerwG 1 WB 10.77 - <BVerwGE 63, 84 [BVerwG 20.06.1978 - 1 WB 10/77] [87]>). Die Frage, ob ein Untätigkeitsantrag auch eine Begründung zur Sache enthalten muß, hat der Senat bisher offengelassen (vgl. Beschluß vom 20. Mai 1992 - BVerwG 1 WB 115.91 - m.w.N.). Sie bedarf auch in diesem Fall keiner abschließenden Entscheidung, denn selbst wenn man von einem Begründungszwang ausgeht, muß die Begründung - im Gegensatz zum Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO - nicht innerhalb einer Zwei-Wochen-Frist, sondern lediglich nach Ablauf der in § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO genannten Monatsfrist und allenfalls vor Ablauf eines Jahres (§ 17 Abs. 5 WBO) abgegeben werden. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO. Da Antrag und Antragsbegründung nicht zusammen eingelegt werden müssen, genügt es beim Untätigkeitsantrag, wenn die Begründung zur Sache jedenfalls im weiteren Verlauf des Verfahrens abgegeben wird (BVerwGE a.a.O.). Das ist hier mit dem Schreiben der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 13. Dezember 1991 geschehen.

Das Begehren des Antragstellers bedarf der Auslegung. Sollte der förmlich gestellte Antrag dahin zu verstehen sein, daß der Antragsteller die Verpflichtung des BMVg begehre, ihn, den Antragsteller, auf einen beliebigen OStFw-/Offz-Dp zu versetzen, wäre der Antrag unzulässig, da sich aus ihm kein Hinweis darauf ergibt, welche OStFw-/Offz-Dp in der Teilstreitkraft Heer "bundeswehrweit" für den Antragsteller überhaupt in Betracht kommen könnten und für welche oder welchen Dienstposten er geeignet ist oder er sich geeignet hält, so daß er glaubt, Anspruch auf eine Besetzung mit ihm zu haben. Ein derart unbestimmtes, nicht konkretisiertes Begehren kann nicht zum Gegenstand eines Verpflichtungsantrags vor den Wehrdienstgerichten gemacht werden (vgl. Beschlüsse vom 22. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 79.90 - und vom 21. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 126.91 -). Dies gilt auch, soweit der Antragsteller im Schriftsatz vom 10. August 1992 lediglich darauf hinweist, "ohnehin nur für die Bereiche Mat-Versorgung, Nachschub- und Personalbearbeitung in Betracht" zu kommen und damit die Verwendungsbereiche eingrenzt. Seinem Antrag, sämtliche OStFw-/Offz-Dp für diese Verwendungsbereiche offenzulegen, die im IV. Quartal 1990 und I. Quartal 1991 nachbesetzt worden sind, war daher nicht zu entsprechen; ob es sich dabei um ein unzulässiges Ausforschungsbegehren handelt, kann dahinstehen.

Bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Vorbringens unter Berücksichtigung der in den beigezogenen Personalakten befindlichen "Arbeitsbögen für Verwendungsplanung" von für den Zeitraum 1. April 1991 bis 1. April 1992 zu besetzenden OStFw-/Offz-Dp, für deren Besetzung die SDH den Antragsteller im Vergleich mit anderen Konkurrenten mitbetrachtet hat, ist das Begehren des Antragstellers jedoch noch ausreichend erkennbar auf die Verpflichtung gerichtet, zumindest auf einen dieser Dp versetzt zu werden. Daß diese Dp inzwischen besetzt sind, steht der Zulässigkeit eines Verpflichtungsbegehrens nicht entgegen. Eine "Konkurrentenklage", die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen bezieht, ist zulässig (Beschlüsse vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [324]> und vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336>).

Insoweit ist der Antrag zulässig, jedoch nicht begründet.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet über die Verwendung des Soldaten der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Entscheidung der personalführenden Stellen, wen sie für die zu besetzenden Dp unter den in Betracht kommenden Kandidaten für geeignet halten, stellt ein ihnen vorbehaltenes Werturteil dar. Dieses unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sie sich bei ihrer Entscheidung von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen oder ob sie allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet haben oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind. Dabei haben sie allerdings entscheidend darauf abzustellen, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG; BVerwGE 76, 336 [340]).

Eine Verpflichtung, den Antragsteller auf einem bestimmten OStFw-/Offz-Dp zu verwenden, könnte nur bestehen, wenn das Auswahlermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte, also dann, wenn der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt wäre, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung des Antragstellers auf dem begehrten Dp sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde (Beschluß vom 1, April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163, [f.]>). Das ist hier nicht der Fall.

Der Sachverhalt läßt nicht erkennen, daß die SDH und der BMVg den Antragsteller bei der Besetzung der in Betracht kommenden Dp unter Verletzung der gesetzlichen Auswahlkriterien des § 3 SG oder des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 GG rechtswidrig übergangen haben. Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, daß der BMVg oder eine andere personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den geeigneteren bzw. geeignetsten auszuwählen hat. Aus den "Arbeitsbögen für Verwendungsplanung" und nach dem glaubhaften Vortrag des BMVg, dem der Antragsteller nicht entgegengetreten ist, ergibt sich, daß für die Dp S 2/S 1-Offz beim Munitionsdepot Rheinbach, S 1-Feldwebel und Kompaniefeldwebel bei Stab/Stabskompanie Fernmeldekommando ... sowie S 1-Feldwebel (OStFw) bei der SDH Bewerber ausgewählt worden sind, deren Beurteilungsbilder besser waren als das des Antragstellers. Auch für den Dp A/M-Bearbeiterfeldwebel bei Stab/Stabskompanie Wehrbereichskommando ..., für den der Antragsteller auf Grund seiner Vorverwendungen nicht in Betracht zu kommen glaubt, er jedoch betrachtet worden ist, ist ein nach seinen Beurteilungen besser qualifizierter Bewerber eingeplant worden. Schließlich ist der Antragsteller auch bei der Besetzung des Dp S 3-Feldwebel bei Stab/Stabskompanie Verteidigungsbezirkskommando (VBK) ... nicht rechtswidrig übergangen worden. Unabhängig von dem Umstand, daß die Besetzung dieses Dp letztlich, wie der BMVg glaubhaft und unbestritten vorgetragen hat, durch Umsetzung eines auf dem OStFw-Dp Flugabwehrkanonen und S 3-Feldwebel beim Heeresamt eingeplanten Bewerbers erfolgte und der Antragsteller für den hierdurch nachzubesetzenden Dp beim Heeresamt wegen fehlender Vorverwendung nicht einplanbar war, war auch für den Dp beim VBK ... zunächst einem besser beurteilten Soldaten der Vorzug gegeben worden.

Soweit der Antragsteller äußert, den Eindruck zu haben, der BMVg habe lediglich die nachzubesetzenden Dp offengelegt, für die er, der Antragsteller, von vornherein nicht in Betracht komme, handelt es sich um eine bloße, durch nichts belegte Vermutung.

Nach alledem ist der Antrag insgesamt zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.