Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.08.1994, Az.: BVerwG 1 WB 16.94

I

Der im September 1944 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Oberstleutnant wurde er am 3. Mai 1985 ernannt, mit Wirkung vom 1. Januar 1989 erfolgte seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15. Auf Grund seines Antrages vom 20. Januar 1992 wird der Antragsteller gemäß § 2 PersStärkeG mit Ablauf des 31. Dezember 1994 in den Ruhestand versetzt werden.

Seit dem 27. September 1988 gehört der Antragsteller zum Stab/Stabskompanie Wehrbereichskommando (St/StKp WBK) ... - nach Umgliederung am 1. April 1994: WBK .../... Panzerdivision (PzDiv) - und wird als Verkehrsstabsoffizier Generalstab und Gruppenleiter Verkehrsführung verwendet.

Mit Schreiben vom 13. März 1989 bat der Antragsteller, in die Planung zur Besetzung der beim WBK II zum 1. April 1990 und bei der ... PzDiv zum 1. Oktober 1991 neu vorgesehenen G 6-Dienstposten einbezogen zu werden. Er bringe für eine derartige Verwendung gute Voraussetzungen mit und sei aus familiären Gründen an einer längeren Verwendung im Standort Hannover interessiert.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 4 - teilte dem Antragsteller unter dem 4. April 1989 mit, daß er in die Überlegungen für die Besetzung der G 6-Dienstposten beim WBK ... und bei der ... PzDiv einbezogen werde, eine Entscheidung zur Zeit jedoch nicht möglich sei, da die Planstellen noch nicht genehmigt seien.

Mit Schreiben vom 20. April 1993 bat der Antragsteller unter Hinweis auf die zum 1. April 1994 bevorstehende Aufstellung des gemeinsamen Kommandos WBK ... PzDiv um Auskunft, ob die Aussagen des BMVg vom 4. April 1989 weiterhin Bestand hätten.

Mit Schreiben vom 30. April 1993 teilte der BMVg - P III 4 - dem Antragsteller mit, daß die seiner Antwort vom 4. April 1989 zugrunde gelegenen Überlegungen von der Umgliederung der Streitkräfte überholt worden seien. Die Entscheidungen über die Ausstattung der künftigen fusionierten Divisions-/Wehrbereichskommandos mit einer G 6-Abteilung und über die Dotierung der ausgebrachten Dienstposten würden erst im Rahmen der für Herbst 1993 vorgesehenen STAN-Verhandlungen fallen. Vorher sei eine verbindliche Personalplanung nicht möglich. Der Antragsteller werde jedoch nach wie vor für die Besetzung in Betracht gezogen.

Mit Bescheid vom 18. Januar 1994, dem Antragsteller ausgehändigt am 26. Januar 1994, wies der BMVg den Antrag des Antragstellers auf Verwendung als G 6 im Kommando Division/Wehrbereich ... zurück. In der voraussichtlich ab 1. April 1994 gültigen STAN sei der Dienstposten "Abteilungsleiter G 6" als Oberst A 16 ausgeworfen. Einen mit A 15 dotierten G 6-Dienstposten werde es nicht geben. Auf Grund seiner Zurruhesetzung zum 31. Dezember 1994 komme der Antragsteller für eine Verwendung auf einem A 16-Dienstposten jedoch nicht mehr in Betracht.

Diese Entscheidung wurde dem Antragsteller auch mündlich in einem Personalgespräch am 18. Januar 1994 mitgeteilt.

Mit Schreiben vom 27. Januar 1994, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am selben Tage, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 8. März 1994 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Seine Nichtberücksichtigung bei der Besetzung des Dienstpostens Abteilungsleiter (AbtLtr) G 6 WBK .../... PzDiv zum 1. April 1994 allein unter dem Gesichtspunkt seiner Restdienstzeit von nur neun Monaten sei rechtsfehlerhaft. Nach den Regelungen in den "Vorläufigen Ausführungsbestimmungen" vom 19. Dezember 1991 zum Personalstärkegesetz (PersStärkeG) sei die Personalführung der Soldaten, auf die Maßnahmen nach dem PersStärkeG Anwendung fänden, unverändert fortzuführen. Dies bedeute, daß er so behandelt werden müsse, als ob er nicht vorzeitig ausscheiden werde. Zudem seien Berufssoldaten, die nach § 2 PersStärkeG vorzeitig zur Ruhe gesetzt würden, "von der Forderung der ZDv 20/7, Nr. 111, nach einer Restdienstzeit von mindestens zwei Jahren zum Zeitpunkt der Beförderung ausdrücklich ausgenommen". Diese Bestimmungen hätten bei seiner Antragstellung auf vorzeitige Zurruhesetzung Geltung gehabt und könnten nicht einseitig nachträglich dahin geändert werden, daß nunmehr eine Restdienstzeit von 18 bis 24 Monaten gefordert werde. Es sei zudem zu berücksichtigen, daß er vom 15. Februar 1993 bis zum 31. Dezember 1993 im Rahmen einer Arbeitsgliederung als AbtLtr G 6 WBK ... eingesetzt gewesen sei, so daß er bei einer Verwendung als AbtLtr G 6 WBK .../... PzDiv eine Gesamtverwendungsdauer als AbtLtr G 6 von 19 1/2 Monaten erreiche. In seiner guten planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1993 sei er auch ausdrücklich für die Verwendung als "AbtLtr G 6 WBK .../... PzDiv ab 1. April 1994 bis 31. Dezember 1994 (Zurruhesetzung)" vorgeschlagen worden.

Eine "Versorgungsbeförderung", d.h. eine Beförderung, weil er wegen seines Ausscheidens noch einen höheren Dienstgrad erreichen wolle, sei nicht sein Ziel. Er begehre vielmehr lediglich, in der Verwendungsauswahl berücksichtigt und nicht von vornherein auf Grund seines Ausscheidens am 31. Dezember 1994 aus dem Kreis der Bewerber ausgeschlossen zu werden.

Er sehe schließlich die Begründung für seine Nichtberücksichtigung auch als vorgeschoben an. Der wahre Grund dürfe vielmehr darin liegen, daß er "zum 1. Oktober 1994 zum Vorsitzenden des Personalrats beim WBK ... gewählt wurde, in dieser Eigenschaft einige Meinungsverschiedenheiten mit dem Befehlshaber im WB ... hatte und dadurch zur 'Persona non grata' wurde".

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor:

Die vom Antragsteller gewünschte Versetzung auf die G 6-Dienstposten sei in der Vergangenheit daran gescheitert, daß diese Dienstposten auf Divisions-/Wehrbereichsebene erst mit der ab 1. April 1994 gültigen STAN geschaffen worden seien und von den ursprünglich zwei geplanten Dienstposten auf dieser Ebene lediglich einer tatsächlich eingerichtet und nach A 16 dotiert worden sei. Die grundsätzliche Eignung des Antragstellers für die Besetzung des Dienstpostens eines AbtLtr G 6 sei unstreitig. Ein dienstliches Interesse für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens vermöge dies allein jedoch nicht zu begründen. Auf Grund der geringen Restdienstzeit des Antragstellers von nur neun Monaten sei der Zeitraum der Tätigkeit des Antragstellers zu kurz, um ein dienstliches Bedürfnis für eine förderliche Verwendung auf dem A 16-Dienstposten begründen zu können. Eine Verpflichtung zu einer förderlichen Verwendung neun Monate vor der Zurruhesetzung ergebe sich auch nicht aus den Ausführungsbestimmungen zum PersStärkeG. Die vom Antragsteller angeführte Regelung diene einzig dem Zweck, eine sinnvolle und zweckgerichtete Personalführung auch unter Berücksichtigung der Bestimmungen des PersStärkeG zu gewährleisten. So könnten hiernach Beförderungen der Soldaten, die sich bereits auf einem höherdotierten Dienstposten befänden, auch noch unmittelbar vor ihrer Zurruhesetzung erfolgen, wenn sie nach dem Eignungs- und Leistungsbild heranständen. Zur Vermeidung von "Versorgungsbeförderungen" seien Versetzungen auf einen Beförderungsdienstposten jedoch nur zulässig, wenn damit noch eine angemessene Nutzungszeit verbunden sei. Dies sei bei einer verbleibenden Restdienstzeit von neun Monaten nicht der Fall.

Es führe zu keiner anderen Bewertung, wenn der Antragsteller 1993 die Aufgaben eines AbtLtr G 6 WBK ... wahrgenommen habe. Mit Befehl vom 6. Mai 1992 habe er - BMVg - Fü H IV 4 - im Rahmen der Einnahme einer Arbeitsgliederung die Einrichtung einer G 6-Abteilung im Stab WBK ... angeordnet. Als Leiter sei ein "Oberstleutnant A 15 G 6 und Abteilungsleiter" vorgesehen gewesen. Mit Stabsbefehl sei zunächst der "G 3 Org" mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben betraut worden. Sofern dem Antragsteller zu einem späteren Zeitpunkt diese Aufgaben übertragen worden seien, bleibe festzuhalten, daß es sich nicht um einen höherwertigen Dienstposten gehandelt habe, aus dem der Antragsteller irgendwelche Rechte ableiten könne. Der Aufgabenbereich des nunmehr mit A 16 dotierten Dienstpostens eines G 6 sei wesentlich umfangreicher als die entsprechenden Dienstposten der alten WBK und Divisionen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 152/94 - sowie die Personalstammakten des Antragstellers, Hauptteile A und B, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Gesamtvorbringens begehrt er die Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller, auf den mit A 16 dotierten Dienstposten des AbtLtr G 6 beim Stab WBK .../.... PzDiv zu versetzen. Dieser Antrag ist zulässig.

Ein Begehren, das ausschließlich darauf gerichtet wäre, in der Verwendungsauswahl für den in Rede stehenden Dienstposten berücksichtigt und in einen Eignungs- und Leistungsvergleich mit anderen Kandidaten ohne Berücksichtigung der Restdienstzeit einbezogen zu werden, wäre schon deswegen unzulässig, weil das Auswahlverfahren noch keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Soldaten hat und somit als Vorgang im Rahmen der Vorbereitung für die zu treffende Personalentscheidung nicht selbständiger gerichtlicher Nachprüfung unterliegt (vgl. Beschluß vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <NZWehrr 1993, 206>).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der BMVg ist nicht verpflichtet, den Antragsteller auf den von ihm begehrten Dienstposten zu versetzen.

Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstliches Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Ermessensentscheidung kann vom Senat nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte mit der Ablehnung eines Verwendungsbegehrens den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 11. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [245]> m.w.N.).

Der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten kann allerdings im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt sein, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung eines Soldaten auf einer bestimmten Stelle sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würe. Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Stelle zu verwenden (vgl. BVerwGE a.a.O.). Eine verbindliche Zusage liegt jedoch nur vor, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen zu dem entsprechenden Verhalten in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle selbst und nach seiner eigenen Dienststellung in dieser Dienststelle befugt ist (vgl. Beschluß vom 27. November 1986 - BVerwG 1 WB 102.84 - <BVerwGE 83, 255 [259]>). Dagegen führt das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung nicht zu einer Ermessensbindung des BMVg; Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen dadurch, daß ihnen erkennbar ein Wille zur Selbstbindung nicht zugrundeliegt (vgl. Beschluß vom 22. April 1975 - BVerwG 1 WB 189, 227.72 - <BVerwGE 53, 23 [27]>).

Daß dem Antragsteller durch den BMVg eine verbindliche Zusage dahin gemacht worden wäre, auf den Dienstposten des AbtLtr G 6 WBK .../... PzDiv zum 1. April 1994 versetzt zu werden, behauptet er selbst nicht. Bei den Äußerungen des BMVg in dessen Schreiben vom 4. April 1989 und vom 30. April 1993 handelt es sich ausdrücklich lediglich um die Mitteilung der Absicht, den Antragsteller bei der Besetzung des G 6-Dienstpostens mitzubetrachten, wobei im April 1989 noch von einer Dotierung der Dienstposten nach A 15 ausgegangen wurde und im April 1993 die Dotierung des Dienstpostens noch offen war.

Ist somit eine Ermessensbindung nicht gegeben, ist der BMVg grundsätzlich nicht gehindert, von Planungsabsichten abzuweichen (vgl. Beschlüsse vom 29. November 1978 - BVerwG 1 WB 19.78 - <BVerwGE 63, 165> und vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 -).

Der BMVg hat seine Entscheidung, den zum 1. April 1994 neu eingerichteten und mit A 16 bewerteten Dienstposten nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, ausschließlich mit der zu geringen Restdienstzeit des Antragstellers, nämlich neun Monaten, begründet. Die Eignung des Antragstellers im übrigen hat er ausdrücklich nicht in Frage gestellt. In diesen Erwägungen liegt kein Ermessensfehler, sie sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Senat hat wiederholt entschieden (vgl. Beschluß vom 22. März 1994 - BVerwG 1 WB 17.94 - m.w.N.), daß der BMVg mit der Überlegung, daß Änderungen der Verwendung eines Soldaten - unabhängig davon, ob damit die Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden ist - nicht sinnvoll sind, wenn der Soldat den neuen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung nicht auch noch angemessene Zeit ausfüllen kann, seine Fürsorgepflicht nicht verletzt. Hieran ist festzuhalten. Ob im Hinblick auf die gegenwärtigen Strukturveränderungen in der Bundeswehr, wie in den bisherigen Entscheidungen des Senats, in jedem Fall für eine Verwendung auf einen A 16-Dienstposten eine Restdienstzeit von mindestens vier Jahren gefordert werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil jedenfalls die dem Antragsteller noch verbleibende Dienstzeit von neun Monaten die Entscheidung des BMVg rechtfertigt. Der Antragsteller beruft sich insoweit ohne Erfolg darauf, vom 15. Februar bis zum 31. Dezember 1993 im Rahmen einer Arbeitsgliederung als AbtLtr G 6 WBK ... eingesetzt gewesen zu sein und somit bei einer Verwendung auf dem angestrebten Dienstposten eine Gesamtverwendungsdauer von 19 1/2 Monaten als AbtLtr G 6 aufweisen zu können. Abgesehen davon, daß ohnehin in dem Befehl für die Einnahme einer Arbeitsgliederung als Leiter der G 6-Abteilung im Stab WBK ... ein "Oberstleutnant A 15 G 6" vorgesehen war, gibt eine lediglich nach einer internen Arbeitsgliederung eines Stabes herausgehobene Verwendung - hier als AbtLtr - dem Soldaten keinen Anspruch auf Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten (vgl. Beschluß vom 3. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 140.89 - <ZBR 1990, 348>). Für die Bewertung des Dienstpostens kommt es nicht auf die Gleichwertigkeit oder Unterschiede der tatsächlich ausgeübten Funktion, sondern auf die besoldungsmäßige Einstufung des Dienstpostens in der STAN an (vgl. Beschluß vom 3. Dezember 1987 - BVerwG 1 WB 190.86 - <NZWehrr 1988, 257 [ff.]>). Im übrigen gäbe selbst der Einsatz eines Soldaten auf einem in der STAN höher bewerteten Dienstposten ihm keine Anwartschaft im Rechtssinne darauf, auf einer gleichwertigen Stelle weiter oder wieder eingesetzt zu werden; er gehört nicht zum Besitzstand eines Soldaten, auf dessen Wahrung er einen Rechtsanspruch hat (vgl. Beschluß vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [324]>).

Soweit der Antragsteller auf einen entsprechenden Verwendungsvorschlag in seiner Beurteilung zum 30. September 1993 verweist, verkennt er die Bedeutung derartiger Vorschläge.

Verwendungswünsche des Soldaten, das Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung und Verwendungsvorschläge - auch für höherwertige Verwendungen - der unmittelbaren Vorgesetzten führen nicht zu einer Ermessensbindung des BMVg oder der zuständigen personalbearbeitenden Stelle (vgl. Beschlüsse vom 28. April 1977 - BVerwG 1 WB 87.75, 78.76 - <BVerwGE 53, 280 [286]> und vom 2. März 1993 - BVerwG 1 WB 59.92 - <DokBer B 1993, 159>). Der für die Verwendungsentscheidung zuständige Vorgesetzte hat zwar die in den Beurteilungen angeführten Verwendungswünsche und -vorschlage in seine Überlegungen einzubeziehen; der ihm zustehende Ermessensspielraum wird dadurch aber nicht eingeengt (vgl. BVerwGE 53 a.a.O. 4. Leitsatz; Beschluß vom 22. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 78.90 -). Der Soldat kann aus ihnen keine Ansprüche herleiten (Beschluß vom 22. Januar 1991 a.a.O.).

Der Antragsteller beruft sich für sein Begehren zu Unrecht auf die Regelungen zur Personalführung in den vorläufigen Ausführungsbestimmungen zum PersStärkeG (BMVg - P II 1 - 16-37-00/2 - vom 19. Dezember 1991).

Die unter "F. Personalführung Buchstabe a" getroffene Regelung, daß die Personalführung der Soldaten, auf die Maßnahmen nach dem PersStärkeG Anwendung finden, unverändert fortgeführt wird, beinhaltet lediglich, daß wegen der getroffenen Maßnahme, wie hier der Entscheidung über die vorzeitige Zurruhesetzung des Antragstellers, die Personalführung nicht geändert wird. Das bedeutet jedoch nicht, daß der von Maßnahmen nach dem PersStärkeG betroffene Soldat von der personalführenden Stelle so zu betrachten sei, als seien diese Maßnahmen nicht getroffen worden. Maßnahmen nach dem Pers-StärkeG zwingen die personalführenden Stellen nicht, ohne dienstliche Notwendigkeit allein zugunsten einzelner Soldaten in ihren Entscheidungen von Grundsätzen abzuweichen, die den allgemeinen dienstlichen Bedürfnissen der Streitkräfte für die Erfüllung ihres Auftrages dienen. Dazu gehört auch die Wahrung einer gewissen Kontinuität auf dem Dienstposten: Die Bundeswehr soll die gewonnene Erfahrung des neuen Dienstposteninhabers auch über längere Zeit nutzen können.

Die vom Antragsteller zu seinen Gunsten herangezogene Regelung im Abschnitt F Buchstabe b der vorläufigen Ausführungsbestimmungen, wonach "die Bestimmungen ZDv 20/7 Nr. 111 ... keine Anwendung" finden, trifft den vorliegenden Fall nicht. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ausschließlich die begehrte Verwendung des Antragstellers auf einem bestimmten Dienstposten, während die Nr. 111 der ZDV 20/7 die Beförderung der Soldaten betrifft und bestimmt, daß der Soldat grundsätzlich ein volles Jahr in seinem Dienstgrad Dienst geleistet haben muß, bevor er (erneut) befördert werden darf. Um eine Beförderung geht es hier jedoch nicht, es wäre auch der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und hier den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben.

Soweit der Antragsteller schließlich vorträgt, der wahre Grund für seine Nichtberücksichtigung dürfe darin liegen, daß er als Vorsitzender des Personalrates wegen Meinungsverschiedenheiten mit dem Befehlshaber im Wehrbereich II zur "persona non grata" geworden sei, handelt es sich um eine bloße, durch nichts belegte Vermutung, der nachzugehen der Senat keine Veranlassung hatte.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.