Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.03.1993, Az.: NotZ 13/92

I.

Der am ... 1948 geborene Antragsteller legte am 11. Juni 1969 die Reifeprüfung ab und war anschließend vom 1. Juli 1969 bis 31. Dezember 1970 als Wehrpflichtiger zur Bundeswehr eingezogen, jedoch für die Zeit vom 9. Oktober bis 31. Dezember 1970 unter Fortfall der Bezüge zur Aufnahme seines Studiums beurlaubt. Am 9. Februar 1980 bestand er die erste, am 25. Oktober 1982 die zweite juristische Staatsprüfung. Während des juristischen Vorbereitungsdienstes hatte er vom 6. bis 23. August 1982 die auf zehn Stunden pro Woche beschränkte Genehmigung, als Vertreter für einen Rechtsanwalt tätig zu sein. Vom 1. November 1982 bis zum 27. Januar 1983 war er als Assessor in einer Rechtsanwaltskanzlei tätig. Am 28. Januar 1983 wurde er zur Rechtsanwaltschaft zugelassen.

Am 10. Juni 1991 beantragte der Antragsteller seine Bestellung zum Notar im Bezirk des Amtsgerichts Detmold mit dem Amtssitz in Detmold. Der Antragsgegner lehnte den Antrag mit Bescheid vom 26. Juli 1991 mit der Begründung ab, der Antragsteller erfülle nicht die Wartezeit der zehnjährigen Zulassung als Rechtsanwalt; hierauf sei nur die tatsächlich geleistete Wehrdienstzeit anzurechnen, nicht auch die Zeit der Beurlaubung zur Aufnahme des Studiums. Den rechtzeitig gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Senat für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln durch Beschluß vom 24. Februar 1992 zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die am 30. März 1992 rechtzeitig beim Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde.

II.

Das nach § 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässige Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

Der Antrag des Beschwerdeführers, ihn zum Notar zu bestellen, ist weder nach dem Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I 150) i.V.m. der Allgemeinen Verfügung des JM Nordrhein-Westfalen über die Angelegenheiten der Notarinnen und Notare vom 24. Juni 1991 (AVNot 1991 JMBl. NW 1991 S. 157) noch nach dem bis 31. Juli 1991 geltenden § 4 Abs. 2 BNotO a.F. i.V.m. der Allgemeinverfügung über die Angelegenheiten der Notare vom 24. Oktober 1974 (AVNot 1974, JMBl. NW 1974, 266, zuletzt geändert durch die AV vom 18. Dezember 1985, JMBl. NW 1986 S. 14) begründet.

1.

Ändert sich das die Zulassung von Notaren regelnde Recht nach Erlaß des angefochtenen Bescheids, so ist, wenn wie im Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte hinsichtlich der Zulassungsregelung (dort Art. 3) eine Übergangsbestimmung fehlt, grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu erkennen, es sei denn, die Bewerbung hätte bei ordnungsgemäßer Handhabung des bisherigen Rechts zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Vorschriften bereits Erfolg haben müssen (Senatsbeschlüsse vom 28. Mai 1962 - NotZ 1/62 = BGHZ 37, 179; vom 9. Dezember 1991 - NotZ 19/90 und NotZ 2/91 = BGHR BNotO § 4 Abs. 1 Nurnotar 1, und BNotO § 4 Abs. 2 Bedürfnisprüfung 9; vom 13. Juli 1992 - NotZ 1/92 und NotZ 16/91, BGHR BNotO § 4 n.F. Überleitungsregelung 1 = NJW 1993, 131 [BGH 13.07.1992 - NotZ 16/91]).

2.

Die Voraussetzungen für eine Bestellung zum Notar nach dem ab 1. August 1991 geltenden Recht liegen in der Person des Antragstellers derzeit nicht vor, weil insoweit die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Bescheidung des Bestellungsantrags nicht gegeben sind.

Die Neufassung der Berufszulassungsbestimmungen sieht neben der teilweisen Änderung der Zulassungsvoraussetzungen (§§ 4 und 6 BNotO n.F.) ein Ausschreibungsverfahren vor (§ 6 b BNotO n.F.). Nach der Feststellung der zu besetzenden Stellen durch die Bestellungsbehörde müssen Bewerber durch Ausschreibung ermittelt werden. Erfüllen mehrere Bewerber die allgemeinen Bestellungsvoraussetzungen, muß die Bestellungsbehörde eine Auswahlentscheidung nach den besonderen Auswahlkriterien des § 6 Abs. 3 BNotO n.F. treffen. Etwaigen Bewerbern ist erst nach einer Ausschreibung die Möglichkeit eröffnet, durch einen Bestellungsantrag ein Bestellungsverfahren einzuleiten; vor einer Ausschreibung, an der es hier fehlt, ist ein Bestellungsantrag unstatthaft (Senatsbeschlüsse v. 9. Dezember 1991, NotZ 19/90 und NotZ 2/91 a.a.O.; zum Verfahren des Antragsgegners vgl. AV v. 24. Juni 1991, JMBl. NW S. 157).

3.

Der Antragsteller kann auch nach früherem Recht nicht zum Notar bestellt werden, weil er am 31. Juli 1991 nicht mindestens zehn Jahre bei einem deutschen Gericht als Rechtsanwalt zugelassen war (§ 12 Abs. 1 lit. a AVNot NW a.F.) und diese Voraussetzung auch unter Einbeziehung der Zeiten, in der er Wehrdienst leistete, nicht erfüllt.

a)

Nach § 12 Abs. 1 AVNot NW a.F. konnte ein Rechtsanwalt, gegen dessen persönliche und fachliche Eignung keine Bedenken bestehen, auf seinen Antrag zum Notar bestellt werden, wenn er insgesamt mindestens zehn Jahre bei einem deutschen Gericht als Rechtsanwalt zugelassen war (§ 12 Abs. 1 lit a AVNot NW a.F.), mindestens während der letzten drei Jahre an dem in Aussicht genommenen Amtssitz ununterbrochen als Rechtsanwalt tätig war (§ 12 Abs. 1 lit b AVNot NW a.F.), und in dem Amtsgerichtsbezirk, in dem er zum Notar bestellt werden wollte, der Jahresdurchschnitt der Urkundsgeschäfte der Notare unter Mitberücksichtigung des Bewerbers in den letzten beiden Kalenderjahren 250 nicht unterschritt (§ 12 Abs. 1 lit c AVNot NW a.F.). Bei einer 15-jährigen Tätigkeit als Rechtsanwalt blieb das Erfordernis des hinreichenden Geschäftsanfalls in § 12 Abs. 1 lit c außer Betracht. Bei einem besonderen Bedürfnis konnte ein Bewerber auch ohne Einhaltung der allgemeinen Wartefrist zum Notar bestellt werden (§ 13 Abs. 1). Die für eine Bestellung des Beschwerdeführers zum Notar danach bestehenden Voraussetzungen waren vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts der Zulassung zum Notarberuf nicht gegeben.

b)

Grundsätzlich gewährte die Bundesnotarordnung auch vor ihrer Änderung durch Gesetz vom 29. Januar 1991 (a.a.O.) keinen Anspruch auf Bestellung zum Notar. Sie regelte nur die Voraussetzungen, die ein Bewerber für den "staatlich gebundenen Beruf" des Notars zu erfüllen hatte (Senatsbeschlüsse vom 13. Oktober 1986 - NotZ 11/86 = BGHR BNOtO § 1 Notarzulassung 1; vom 9. Dezember 1991 - NotZ 2/91 - a.a.O. m.w.N.). Die nach § 4 Abs. 2 BNotO a.F. ermächtigte Landesjustizverwaltung hatte innerhalb des ihr eingeräumten Organisationsermessens zu entscheiden, ob entsprechend § 4 Abs. 1 BNotO die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege ein Bedürfnis für die Bestellung eines Notars begründeten (Senatsbeschlüsse vom 9. Dezember 1991 - NotZ 2/91 und NotZ 19/90 a.a.O. jeweils m.w.N.). Hat die Landesjustizverwaltung in Richtlinien über die Bestellung von Anwaltsnotaren dem Erfordernis der geordneten Rechtspflege dadurch Rechnung getragen, daß die Bestellung zum Notar im wesentlichen an die Erfüllung einer allgemeinen und einer besonderen Wartezeit (§ 12 Abs. 1 lit. a und b AVNot NW a.F.) geknüpft ist (sogenanntes Wartezeitnotariat; zu dessen begrenzter Tauglichkeit als Mittel der Zugangssteuerung vgl. u.a. Senatsbeschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 15/91 -), so hat sie sich durch die Handhabung einer solchermaßen schematisierten Bedürfnisprüfung insoweit in der Ausübung ihres Organisationsermessens selbst gebunden, als sie einen die einzelnen Voraussetzungen erfüllenden Bewerber zum Notar bestellen muß (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Juli 1992 - NotZ 1/92 und vom 14. Januar 1991 - NotZ 9/90 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 Bedürfnisprüfung 8 m.w.N.).

c)

§ 12 Abs. 2 lit c AVNot NW a.F. soll Nachteile ausgleichen, die ein Bewerber infolge seiner Einziehung zum Wehr- oder Ersatzdienst dadurch erleiden kann, daß er sich wegen der Dienstleistung im Vergleich zu Notarbewerbern, die keinen Wehr- oder Ersatzdienst leisten mußten, erst später bewerben konnte. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Juni 1981 - NotZ 3/81 = BGHZ 81, 66, 70; vom 10. August 1987 - NotZ 5/87 = BGHZ 102, 6, 10; vom 18. November 1983 - NotZ 12/83 = DNotZ 1984, 435, 438) hat die Landesjustizverwaltung bei der Entscheidung, wie sie die zu berücksichtigenden Dienstzeiten auf die Wartezeit anrechnen will, einen Ermessensspielraum (s. auch Senatsbeschluß v. 13. Juli 1992 - NotZ 4/91 -). Wenn die Verwaltung sich allerdings für eine bestimmte Anrechnungsweise entschieden hat, hat sie sich in der Ausübung ihres Ermessens gebunden und muß alle Bewerber in diesem Punkt gleich behandeln. Bei Beachtung dieser Grundsätze ist es u.a. nicht rechtsfehlerhaft, eine Anrechnung typisierend vorzunehmen, d.h. den Bewerber in den Jahrgang "vorzustufen", dem er angehören würde, wenn er keinen Wehr- oder Ersatzdienst geleistet hätte (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 69, 224[BGH 13.06.1977 - NotZ 3/77]). Sachgerecht kann auch eine Berechnungsmethode sein, die auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abstellt und hypothetisch nachfragt, wie die Ausbildung und der berufliche Werdegang ohne den Wehr- oder Ersatzdienst verlaufen wäre (Senatsbeschluß BGHZ 81, 66).

d)

Welcher Berechnungsweg die Nachteile im vorliegenden Fall am ehesten ausgeglichen hätte, muß hier nicht im einzelnen geklärt werden. Der Antragsteller will nämlich nicht nur die tatsächlich abgeleistete Dienstzeit angerechnet haben, sondern auch diejenige Zeit, während der er beurlaubt war und schon das Jurastudium begonnen hatte.

Eine derartig weitgehende Anrechnung widerspricht dem Zweck des § 12 Abs. 2 lit c der AV a.F., Nachteile auszugleichen, die der Bewerber um die Notarstelle nach Ableistung von Wehr- oder Ersatzdienst in seiner beruflichen Ausbildung im Interesse des Gemeinwesens hat hinnehmen müssen. Die Zeit, die er trotz Ableistung der Wehrpflicht zweckentsprechend zur Berufsausbildung hat verwenden können, ist, gemessen am Anliegen der Regelung, keine nachteilige, ausgleichsbedürftige Folge des Wehrdienstes. Die vom Beschwerdeführer angeführte Wehrüberwachung während dieser Zeit ist folgenlos geblieben. Sein beruflicher Werdegang wurde effektiv nur um die tatsächlich geleistete Dienstzeit verzögert. Eine Anrechnung der bereits dem Studium gewidmeten Zeitspanne vom 9. Oktober 1970 bis 31. Dezember 1970 würde den Antragsteller auch gegenüber potentiellen Mitbewerbern, die den Grundwehrdienst in vollem Umfang abgeleistet haben, ohne Grund bevorzugen.

Der in der genannten Zeit nicht eingetretene Nachteil in der beruflichen Ausbildung könnte deswegen weder durch eine typisierende noch durch eine individuell-konkrete Anrechnungsmethode berücksichtigt werden. Nach der ersteren hätte der Antragsteller nach der Reifeprüfung im Juni 1969 zum Wintersemester 1969/70 sein Studium beginnen können. Der Antragsteller hat einschließlich des ersten Staatsexamens 19 Semester studiert. Ohne Wehrdienst wäre er danach frühestens zum 1. Mai 1979 in den juristischen Vorbereitungsdienst übernommen worden und hätte frühestens im Spätjahr 1981 das zweite Staatsexamen ablegen können. Bei konkreter Berechnung hätte die Wartezeit am 21. Oktober 1991 geendet (28. Januar 1993 abzüglich 15 Monate und 9 Tage). Nach keiner der beiden Berechnungsmethoden hatte der Antragsteller hiernach am 31. Juli 1991 die allgemeine Wartefrist des § 12 Abs. 1 lit. a AVNot NW a.F. erfüllt.

e)

Weiter behauptet der Antragsteller, ausgehend vom Bericht des Präsidenten des Landgerichts Detmold vom 21. Juni 1991, in welchem unter Ziff. 9 Arbeits- und Wehrdienstzeiten Grundwehrdienst vom 1. Juli 1969 bis 31. Dezember 1970 vermerkt ist, der Antragsgegner weiche im angefochtenen Bescheid von seiner bisherigen Übung, stets den Grundwehrdienst in seiner jeweiligen vollen Länge anzurechnen, ab. Auch diese Rüge dringt nicht durch. Selbst wenn der Präsident des Landgerichts tatsächlich von einer Anrechnung der Gesamtzeit ausgegangen wäre und nicht lediglich die Angaben aus der Dienstzeitbescheinigung vom 31. Dezember 1970, die die zutreffende Angabe der Zeiten enthalten, in denen der Antragsteller seiner Wehrpflicht genügt hat, übernommen haben sollte, könnte dies nicht zur Annahme einer willkürlichen Abweichung und damit eines Ermessensfehlgebrauchs führen. Bereits der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm hat im Bericht vom 22. Juli 1991 (Bl. 1 d.A. III D 350/I B) die Zeit des Sonderurlaubs in Abzug gebracht. Der Präsident des Landgerichts hat schließlich auch keine Entscheidungskompetenz im Zulassungsverfahren, sondern gibt nur eine Stellungnahme ab (vgl. § 17 Abs. 3 AVNot NW a.F.), die den Antragsgegner nicht binden kann.

f)

Genausowenig kann der Antragsteller die Anrechnung der Zeiten verlangen, in denen er als Referendar und Assessor in einer Rechtsanwaltskanzlei gearbeitet hat. § 12 Abs. 1 lit. a AVNot NW a.F. knüpft ausdrücklich an die Zulassung als Rechtsanwalt an. Dies ist mit § 4 Abs. 2 BNotO vereinbar, weil dort lediglich die Bedürfnisprüfung im Bereich des Anwaltsnotariats geregelt ist (vgl. Senatsbeschluß vom 26. März 1973 - NotZ 5/72 = DNotZ 1974, 750). Die Zugehörigkeit zur Anwaltschaft als Merkmal der schematisierten Bedürfnisprüfung rechtfertigt sich sowohl aus anerkennenswerten Gründen des Besitzstandschutzes als auch aus dem Anliegen, trotz nur schematisierter Prüfung und Verzicht auf einen anwaltlichen Vorbereitungsdienst vor Bestellung des Bewerbers zum Notar verläßliche Aufschlüsse zuerlangen, ob er die für das Rechtsleben, die Rechtspflege und das Amt eines Notars erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Eigenschaften besitzt (vgl. Senatsbeschluß vom 2. Juli 1984 - NotZ 18/83 = DNotZ 1985, 497 [BGH 02.07.1984 - NotZ 18/83]). Dies setzt schon im Interesse eines einheitlichen Bewertungsmaßstabs die Inhaberschaft sämtlicher Rechte und Pflichten des Rechtsanwaltstandes voraus. Der Referendar, der im Rahmen einer Nebenbeschäftigungsgenehmigung zeitweilig (der Antragsteller hatte eine Nebentätigkeitsgenehmigung, die auf nur zehn Stunden pro Woche beschränkt war), bei einem Rechtsanwalt arbeitet, erfüllt deswegen die Kriterien des freiberuflich tätigen Rechtsanwalts ebenso wenig wie der Assessor, der den Weisungen seines Arbeitgebers untersteht und bei dem wesentliche Merkmale des Rechtsanwaltstandes insbesondere die selbständige eigenverantwortliche Wahrnehmung der Geschäfte und Mandate genauso fehlen (vgl. dazu Senatsbeschluß vom 26. März 1973 - NotZ 5/72, a.a.O.: keine Anrechnung richterlicher Tätigkeit; für die besondere Wartezeit vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 1969 - NotZ 7/68 - DNotZ 1969, 310 und vom 21. März 1977 - NotZ 12/76 - DNotZ 1977, 486: keine Anrechnung der Beschäftigung als arbeitsvertraglich gebundener Rechtsanwalt). Für eine Nichtberücksichtigung solcher Beschäftigungszeiten sprechen auch die berechtigten Interessen konkurrierender Rechtsanwälte. Die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft ist ein äußerlich leicht feststellbares Merkmal. Andere Rechtsanwälte können ihre eigene berufliche Planung hierauf ausrichten und müssen nicht mit der überraschenden Anrechnung anderer Berechtigungen, die sich nicht nach äußeren Tätigkeitsmerkmalen richten, rechnen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 27. Oktober 1975 - NotZ 3/75 = DNotZ 1976, 240; vom 2. Juli 1984 - NotZ 18/83 = DNotZ 1985, 497). Demgegenüber kann der Einwand des Antragstellers, die lange Dauer des Zulassungsverfahrens, auf das er keinen Einfluß habe, könne ihm nicht zum Nachteil gereichen, keine eine andere Beurteilung rechtfertigen. Aus den genannten Gründen könnte auch ein im Einzelfall überlanges Zulassungsverfahren nicht zu einer Abkehr von der Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse führen (Senatsbeschluß vom 27. Oktober 1975 a.a.O.; Arndt, BNotO, 2. Aufl., Anm. 4 II 5.4.1). Zudem muß das Zulassungsverfahren von allen Rechtsanwälten durchlaufen werden, so daß der Antragsteller bei der hier gebotenen typisierenden Betrachtung keinen nur ihn treffenden Nachteil erleidet. Angesichts dessen bedarf es auch nicht der Prüfung, ob etwa ein verzögertes Zulassungsverfahren bereits deswegen an Bedeutung verlieren könnte, weil der Antragsteller 19 Semester brauchte, um zum ersten Staatsexamen zu gelangen. Eine so lange Studienzeit im Verhältnis zur Mindeststudiendauer von 3 1/2 Jahren (§ 5 a DRiG) kann ggf. die Bedeutung einer gleichheitswidrigen Benachteiligung mindern (vgl. Senatsbeschluß vom 2. Juli 1984 - NotZ 18/83 - a.a.O.).

g)

Es besteht auch kein besonderes Bedürfnis, den Antragsteller in Anwendung von § 13 AVNot NW a.F. zum Notar zu bestellen. Die Gesamtzahl von 143 Urkundsgeschäften im Bezirk und eine Meßzahl von 400 Beurkundungen pro Notar (§ 13 Abs. 2 Satz 2 AVNot NW a.F.) ergeben einen Bedarf von 30 Notaren. Bestellt sind aber auch nach den Angaben des Antragstellers 44 Notare.

4.

Letztlich gebietet auch der Gesichtspunkt des verfassungsrechtlich gewährleisteten Vertrauensschutzes nicht die Bestellung des Antragstellers zum Notar.

Wie der Senat in mehreren Entscheidungen ausgeführt hat (vgl. u.a. Senatsbeschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 16/91, BGHR BNotO § 4 n.F. Überleitungsregelung 1 = NJW 1993, 131 [BGH 13.07.1992 - NotZ 16/91]), begründet die Erwartung der Rechtsanwälte, nach Ablauf der bestehenden Wartefristen zum Notar bestellt zu werden, kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, daß das lange praktizierte Prinzip der Steuerung des Bedürfnisses durch allgemeine Wartezeiten beibehalten werde. Das Wartezeitnotariat stand, wie andere mögliche Formen der Bedürfnisermittlung, unter dem Vorbehalt seiner Eignung, eine geordnete versorgende Rechtspflege zu sichern. Eine Änderung dieses Systems war im Hinblick auf das gesetzliche Anliegen, Fehlentwicklungen im Anwaltsnotariat zu verhindern, die wegen der sprunghaft angestiegenen Zulassung von Rechtsanwälten vorauszusehen waren (vgl. amtl. Begründung des Entwurfs eines 2. Gesetzes zur Änderung der BNotO, BT-Drucks. 11/6007), geboten. Angesichts des Gewichts der für eine Neuordnung des Notarzulassungsrechts sprechenden Gründe war der Gesetzgeber auch gegenüber Rechtsanwälten, die wie der Antragsteller die nach den Verwaltungsvorschriften einzuhaltenden Wartezeiten bereits fast vollständig erfüllt hatten, nicht verpflichtet, eine Übergangsregelung zu schaffen. Selbst die auf einen naheliegenden Zeitpunkt bezogene Aussicht, bei Fortbestehen des bisherigen Systems der Bedarfssteuerung Notar zu werden, hat nicht die Bedeutung einer Vertrauensinvestition im Sinne bestätigten Vertrauens, dessen Nichtberücksichtigung durch stufenlosen Übergang auf das neue Berufszulassungsrecht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen könnte.

Von diesen Grundsätzen abzuweichen, bietet der vorliegende Sachverhalt keinen Anlaß.