Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.03.1977, Az.: NotZ 12/76

I.

Der am ... 1908 geborene schwerbehinderte Antragsteller bestand am 4. Juli 1939 die Große juristische Staatsprüfung. Anschließend wurde er in den anwaltlichen Probe- und Anwärterdienst übernommen und zu dessen Ableistung dem damaligen Justitiar der H. AG in D. - einem Rechtsanwalt - überwiesen. 1942 betrieb der Antragsteller selbst seine Zulassung zur Rechtsanwalt schaft. In seinem Gesuch erklärte er u.a., er werde nach seiner Zulassung als Rechtsanwalt "einstweilen weiter in der Rechts- und Versicherungsabteilung der H. AG, D., verbleiben und keine freie Praxis ausüben". Im April 1943 ist er als Rechtsanwalt beim Amts- und Landgericht Dortmund zugelassen worden, nachdem er vorher die ihm abverlangte schriftliche Verpflichtung abgegeben hatte, für die Dauer seiner Syndikustätigkeit, insbesondere bei der H. AG, mindestens aber für die Dauer des Krieges, keine freiberufliche Anwaltstätigkeit auszuüben.

Der Antragsteller blieb im H.-Konzern und schied aus dessen Diensten zuletzt als Chefsyndikus zum 31. Dezember 1974 aus. Auf seinen Wunsch bestätigte ihm der Präsident des Oberlandesgerichts in Hamm, daß er mit diesem Zeitpunkt an seine Verpflichtung nicht mehr gebunden sei, keine freiberufliche Tätigkeit als Rechtsanwalt auszuüben.

Im Oktober 1975 bat der Antragsteller, ihn zum Notar mit Amtssitz in Dortmund zu bestellen. Der Auftragsgegner lehnte das durch Bescheid vom 30. März 1976 mit der Begründung ab, der Antragsteller sei nicht während der letzten drei Jahre an dem in Aussicht genommenen Amtssitz ununterbrochen als Rechtsanwalt tätig und erfülle damit noch nicht die Wartezeit des § 12 Abs. 1 Buchstabe b der AVNot des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. Oktober 1974 (JMBl. NW S. 266). Seine Tätigkeit als Syndikus genüge dazu nicht.

Den dagegen rechtzeitig eingereichten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht durch Beschluß vom 28. Juli 1976 zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.

II.

Das Rechtsmittel ist nach den §§ 111 Abs. 4 BNotO, 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber unbegründet.

1.

Mit Recht hat das Oberlandesgericht angenommen, daß der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung zulässig ist.

Nach § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 2 BRAO ist dazu allerdings notwendig, daß angegeben wird, inwieweit der angefochtene Bescheid oder die angefochtene Verfügung aufgehoben und zu welcher Amtshandlung die Landesjustizverwaltung verpflichtet werden soll. Wenn der Angriff gegen eine Verfügung oder Entscheidung gar nicht auf einzelne Teile der Verfügung oder Entscheidung beschränkt werden kann, ergibt sich aber aus der bloßen Tatsache der Anfechtung zwingend, daß die Verfügung oder Entscheidung im ganzen angefochten wird. Dann ist das Ziel des Antrags auf gerichtliche Entscheidung hinreichend klar erkennbar (BGH, Senat für Anwaltssachen, Beschluß vom 24. April 1961 - AnwZ (B) 9/61 = EGE VI 55).

So ist es hier. Der Antragsschrift ist eindeutig das vom Antragsteller erstrebte Ziel zu entnehmen, daß der Antragsgegner verpflichtet wird, ihn zum Anwaltsnotar zu bestellen. Damit ist dem formellen Erfordernis des § 39 Abs. 2 Satz 2 BRAO genügt.

2.

Dem angefochtenen Beschluß ist auch darin beizutreten, daß der Antragsteller die Wartezeit des § 12 Abs. 1 Buchstabe b der AVNot des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. Oktober 1974 (JMBl. NW S. 266) nicht erfüllt hat, wonach die Bestellung zum Notar voraussetzt, daß der Bewerber "mindestens während der letzten drei Jahre an dem in Aussicht genommenen Amtssitz ununterbrochen als Rechtsanwalt tätig ist". Das ist der Antragsteller nach seinen eigenen Angaben erst seit 1. Januar 1975.

a)

Wie der Senat bereits für die gleichlautende Bestimmung der AVNot des Landes Niedersachsen vom 30. März 1961 (Nds.Rpfl.S. 70) entschieden hat, ist dabei unter "Tätigkeit als Rechtsanwalt" nur die Tätigkeit eines Syndikus zu verstehen, die er als Anwalt außerhalb seines Dienstverhältnisses ausübt. Nur dann tritt er als unabhängiges Organ der Rechtspflege in Erscheinung, wie es § 1 BRAO vorschreibt (Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 - NotZ 7/68 = DNotZ 1969, 310).

An dieser Auffassung ist festzuhalten (vgl. auch Seybold/Hornig 5. Aufl., Rn. 19 und Arndt Anm. II 5.4.1. je zu § 4 BNotO). Das gilt auch für die AVNot des Landes Nordrhein-Westfalen. Der Syndikusanwalt hat eine Doppelstellung inne: Er ist einerseits Angestellter, andererseits Rechtsanwalt und hat damit zwei Arbeitsbereiche, einen arbeitsvertraglich gebundenen und einen als freier Anwalt (BGHZ 33, 276, 279/280). Auf den Inhalt seiner jeweiligen Tätigkeit kommt es nur insoweit an, als seine Betätigung im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit seinem Dienstherrn mit dem Beruf eines Rechtsanwalts oder mit dem Ansehen der Rechtsanwaltschaft vereinbar sein muß, damit er überhaupt Rechtsanwalt werden oder bleiben kann (§§ 7 Nr. 8, 15 Nr. 2 BRAO). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein in einem ständigen Dienstverhältnis stehender Rechtsanwalt Tätigkeiten ausübt, die zu den Berufsaufgaben der Rechtsanwaltschaft gehören. Das ändert aber nichts daran, daß er, soweit er diese Aufgaben für seinen Dienstherrn wahrnimmt, innerhalb seines arbeitsvertraglich gebundenen Bereichs und nicht als freier Anwalt tätig wird.

b)

Allein darauf stellt § 12 Abs. 1 Buchstabe b der AVNot ab. Die Bestimmung steht in deutlichem Gegensatz zu den 10 bzw. 15jährigen Wartezeiten des § 12 Abs. 1 Buchstabe a und Abs. 4 der AVNot, für die es genügt, daß der Notarbewerber überhaupt als Rechtsanwalt zugelassen ist. Demgegenüber ist nach § 12 Abs. 1 Buchstabe b maßgebend, daß er als Rechtsanwalt auch wirklich tätig gewesen ist.

c)

Nur diese Auslegung steht im Einklang mit dem Zweck der Bestimmung. Die 3jährige Wartezeit der Ortsansässigkeit soll u.a. gewährleisten, daß der sich um eine Notarstelle bewerbende Rechtsanwalt mit den örtlichen Verhältnissen für die Ausübung des Notaramts hinreichend vertraut ist (Senatsbeschlüsse vom 29. Oktober 1973 - NotZ 6/73 = DNotZ 1975, 48, 49; vom 27. Oktober 1975 - NotZ 11/74 = DNotZ 1976, 242 und vom 27. Oktober 1975 - NotZ 1/75 = DNotZ 1976, 244). Das ist er nicht oder zumindest in geringerem Maße, wenn er lediglich innerhalb eines Angestelltenverhältnisses für seinen Dienstherrn arbeitet und nicht auch als freier Anwalt mit eigener Kanzlei tätig wird, also dem rechtsuchenden Publikum am Ort seiner Niederlassung allgemein zur Verfügung steht.

d)

Der Auffassung des Senats steht nicht entgegen, daß der Antragsgegner ursprünglich in § 12 der AVNot in der Fassung vom 11. April 1961 (JMBl. NRW S. 97) einen Absatz aufgenommen hatte, wonach "die Zeit, in der ein Rechtsanwalt keine überwiegend freiberufliche anwaltliche Tätigkeit ausgeübt hat" auf die Wartezeiten des § 12 nicht angerechnet wurde, diesen Absatz aber durch Verfügung vom 5. Februar 1963 (JMBl NRW S. 51) ersatzlos gestrichen hat. Damit hat der Antragsgegner nur der Senatsentscheidung BGHZ 38, 221 Rechnung getragen, nach der ein Syndikusanwalt hinsichtlich der Erfüllung der Wartezeiten nicht anders behandelt werden darf als ein Nur-Rechtsanwalt. Von dem Erfordernis, daß auch der Syndikusanwalt drei Jahre an dem in Aussicht genommenen Amtssitz als Rechtsanwalt tätig geworden sein muß, ist der Senat nicht abgegangen (a.a.O. S. 226). Der Syndikusanwalt braucht sich nur nicht "überwiegend" als Rechtsanwalt betätigt zu haben, muß aber während dieser Zeit - mindestens auch - den Anwaltsberuf tatsächlich ausgeübt haben (Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 - NotZ 7/68 = DNotZ 1969, 310).

3.

Die Regelung verstößt nicht, wie der Antragsteller meint, gegen das Grundgesetz, und zwar weder gegen Art. 3 Abs. 1 noch gegen Art. 12.

a)

Daß § 4 Abs. 1 BNotO und die in Abs. 2 enthaltene Ermächtigung an die Landesjustizverwaltungen, nähere Bestimmungen für die Bestellung von Anwaltsnotaren zu treffen, mit der Verfassung vereinbar ist, ist bereits mehrfach entschieden (BVerfGE 17, 371; BGHZ 37, 179; Senatsbeschlüsse vom 5. November 1962 - NotZ 5/62 = DNotZ 1963, 121; vom 2. Dezember 1963 - NotZ 2/63 = DNotZ 1964, 248; vom 20. Januar 1969 - NotZ 7/68 = DNotZ 1969, 310, 312 und vom 29. Oktober 1973 - NotZ 6/73 = DNotZ 1975, 48). Dasselbe gilt für die von den Landesjustizverwaltungen erlassenen Vorschriften, wenn sie sich innerhalb der Ermächtigung halten. Dabei müssen sie das Recht der betroffenen Anwälte auf gleichen Zugang zum Notaramt gewährleisten (Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1971 - NotZ 1/71 = DNotZ 1973, 171). Dieses Recht ist gewahrt, soweit objektive Merkmale für die Bestellung zum Notar als notwendig erachtet werden. Dazu gehören auch Wartezeiten (BGHZ 37, 179, 185; 38, 221, 223).

b)

Die Wartezeit der 3jährigen Ortsansässigkeit soll in erster Linie sicherstellen, daß der sich um eine Notarstelle bewerbende Rechtsanwalt mit den örtlichen Verhält nissen für die Ausübung des Notaramts hinreichend vertraut ist (BGH DNotZ 1975, 48, 49; 1976, 242 u. 244). Dabei ist es nicht etwa sachfremd, diese Wartezeit daran zu knüpfen, daß der Notarbewerber sich drei Jahre lang ununterbrochen an dem in Aussicht genommenen Amtssitz als freier Anwalt betätigt hat. Wenn der Staat das Amt des Notars mit einem freien Beruf verbindet, wie das nach § 3 Abs. 2 BNotO in den dem Anwaltsnotariat vorbehaltenen Gebieten geschieht, dann ist es nur folgerichtig, die Bestellung zum Notar u.a. davon abhängig zu machen, daß der Beruf eines Rechtsanwalts in der diesem Beruf eigenen freien Form über einen angemessenen Zeitraum hinweg auch tatsächlich ausgeübt worden ist.

c)

Dadurch werden die Syndikusanwälte nicht benachteiligt oder gar diskriminiert, wie der Antragsteller meint. Der von ihm angeführte Aufsatz von Skouris BB 1975, 1230 behandelt eine andere Frage, nämlich das Verbot des § 46 BRAO, seinen Dienstherrn vor Gerichten und Schiedsgerichten zu vertreten. Hier geht es dagegen allein darum, daß sich der Syndikus außerhalb seines Dienstverhältnisses als freier Anwalt, also eben wie ein Nur-Rechtsanwalt betätigt haben muß. Er steht diesem daher gerade gleich. Auch die vom Antragsteller angeführte Entscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs NJW 1970, 34 über die Haftung eines Justitiars besagt nichts darüber, inwieweit er als freiberuflicher Rechtsanwalt tätig wird.

Im übrigen dürfte diese Frage in Zukunft für einen Syndikus kaum mehr praktisch werden, der es mit seiner Zulassung als Rechtsanwalt ernst meint. Denn nach der Rechtsprechung des Senats für Anwaltssachen des Bundesgerichtshofs kann er zur Rechtsanwaltschaft ohnehin nur zugelassen werden, wenn er rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, den Anwaltsberuf in einem, wenn auch beschränkten, so doch irgendwie nennenswerten Umfang und jedenfalls mehr als bloß gelegentlich auszuüben (BGHZ 33, 266, 268; 33, 272, 274; 34, 382, 390/391; 35, 119, 122; BGH NJW 1961, 921 Nr. 9; 1962, 202, 203; Beschlüsse vom 12. Mai 1975 - AnwZ (B) 4/74 = Betrieb 1975, 1844 und vom 10. November 1975 - AnwZ (B) 8/75 - jeweils mit weiteren Nachweisen). Gemeint ist dabei die Ausübung des freien Anwaltsberufs außerhalb eines ständigen Dienstverhältnisses. Macht der Syndikus davon keinen Gebrauch oder kann er es etwa gar nicht, so treffen ihn daraus folgende Nachteile nicht zu Unrecht.

4.

Der Antragsteller kann auch daraus nichts herleiten, daß ihm vor seiner Zulassung zum Rechtsanwalt im Jahre 1943 die Verpflichtung abverlangt worden ist, während der Zeit seiner Syndikustätigkeit nicht zugleich freiberuflich als Rechtsanwalt tätig zu werden.

Diese Erklärung ist damals unter ganz anderen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen abgegeben worden. Sie geht im übrigen auf das Zulassungsgesuch des Antragstellers zurück, in dem dieser angegegen hatte, er werde einstweilen Syndikus bleiben und "keine freie Praxis ausüben". Entgegen der Ansicht des Antragstellers enthalten die Verfügung, mit der er zur Rechtsanwaltschaft zugelassen worden ist, und auch die Zulassungsurkunde, keine Einschränkung der Zulassung, etwa im Sinne einer Bedingung. Die erwähnte Verpflichtung mußte der Antragsteller lediglich in Verbindung mit der Aushändigung der Zulassungsurkunde abgeben. Es braucht nicht untersucht zu werden, ob diese Verpflichtung damals wirksam war und welche Rechtsfolgen sich ergeben hätten, wenn er ihr vor Inkrafttreten der Bundesrechtsanwaltsordnung zuwidergehandelt hätte, insbesondere ob dann etwa seine Zulassung als Rechtsanwalt hätte zurückgenommen werden können. Nach dem Inkrafttreten der Bundesrechtsanwaltsordnung, darin ist dem Antragsgegner beizupflichten, war diese Verpflichtung jedenfalls überholt und hinfällig, ohne daß es dazu eines besonderen Verwaltungsaktes bedurfte.

Es war Sache des Antragstellers, sich um die neue Rechtslage zu kümmern, wenn er die Absicht hatte, nunmehr neben seiner Tätigkeit als Syndikus auch den Beruf eines freien Anwalts auszuüben. Der Antragsgegner war nicht gehalten, von sich aus ihn auf Nachteile hinzuweisen, die ihm bei einer künftigen Bestellung zum Notar daraus entstehen konnten, daß er keine eigene Rechtsanwaltspraxis führt. Ausweislich der Personalakten ist der Antragsteller unter der Geltung der Bundesrechtsanwaltsordnung beim Antragsgegner nicht vorstellig geworden bis 1975, nachdem er aus den Diensten des Hoesch-Konzerns ausgeschieden war. Aus der vom Antragsteller damals erbetenen und ihm vom Präsidenten des Oberlandesgerichts in Hamm unter dem 1. Juli 1975 erteilten Bestätigung darüber, daß er an die frühere Verpflichtung nicht mehr gebunden sei, ergibt sich nicht, daß der Präsident des Oberlandesgerichts in Hamm der Ansicht gewesen wäre, die Verpflichtung des Antragstellers, keine freiberufliche Tätigkeit als Rechtsanwalt auszuüben, habe bis 31. Dezember 1974 fortbestanden. Eine Bestätigung dahin, die Verpflichtung sei schon früher weggefallen, hätte dem Antragsteller auch nichts genützt. Die bis dahin versäumte Wartezeit war nicht mehr nachzuholen.

Unter diesen Umständen ist der Antragsgegner auch nach Treu und Glauben nicht gehindert, darauf zu bestehen, daß der Antragsteller - wie jeder Rechtsanwalt, der sich um das Amt eines Notars bewirbt - die Wartezeit der 3jährigen Ortsansässigkeit des § 12 Abs. 1 Buchstabe b AVNot erfüllt.

III.

Das Oberlandesgericht hat nach alledem den Antrag zur Recht abgelehnt. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist mit der Kostenfolge aus § 111 Abs. 4 BNotO, §§ 201, 202 BRAO, § 13 a FGG, § 30 KostO zurückzuweisen.