Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.09.1977, Az.: BVerwG IV C 99.74

I.

Die Kläger sind Eigentümer der Grundstücke D.-W., R. 77, Gemarkung W., Flur 5, Flurstücke 566 und 572; das Flurstück 572 liegt von der Straße R. aus gesehen hinter dem Flurstück 566. Die Grundstücke liegen nicht im räumlichen Geltungsbereich eines Bebauungsplans.

Nachdem die Kläger am 27. Januar 1971 die Genehmigung zum Bau eines zweigeschossigen Wohnhauses auf ihrem. Grundstück erhalten hatten, zog der Beklagte sie mit Bescheid vom 11. Februar 1971 zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag für die Straße R. im Abschnitt zwischen. B.weg und E. Weg in Höhe von 2.583 DM heran. Dabei ging der Beklagte davon aus, daß das Gebiet vor 1961 erschlossen worden und daß deswegen der Beitragsberechnung die Grundstücksfrontlänge zugrunde zu legen sei.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren haben die Kläger Anfechtungsklage erhoben und vorgetragen: Ebenso wie der W. H.weg zähle die Straße R. zu den historischen Straßen im Sinne des preußischen Fluchtliniengesetzes. Sie sei schon in früherer Zeit mit allen erforderlichen Einrichtungen versehen gewesen. Im übrigen sei die Erschließungsbeitragssatzung, auf der der Bescheid beruhe, ungültig, da sie nicht in der erforderlichen Weise veröffentlicht worden sei.

Demgegenüber hat der Beklagte geltend gemacht, der hier in Frage stehende Abschnitt des R. sei im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ersten Ortsstatuts der Gemeinde W. im Jahre 1898 nicht zum inneren Anbau und innerörtlichen Verkehr bestimmt gewesen, so daß von einer vorhandenen Erschließungsanlage im Sinne des § 180 Abs. 2 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341 - BBauG -) nicht gesprochen werden könne. Bis 1950 habe es sich nur um einen Feldweg gehandelt. Es seien weder Entwässerungsgräben noch eine seitliche Begrenzung des Pfades vorhanden gewesen. Die Straße solle nunmehr in absehbarer Zeit endgültig hergestellt werden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 28. März 1973 abgewiesen.

Nachdem das Oberverwaltungsgericht aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 9. September 1974 die Zeugen N. und B. über die straßenbautechnische Entwicklung der Straße R. zwischen B.weg und E. Weg im Laufe der vergangenen Jahrzehnte vernommen hatte, hat es mit Urteil vom 9. September 1974 die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Das Urteil beruht im wesentlichen auf folgenden Überlegungen:

Der östliche Abschnitt des R. - die ehemalige R.straße - sei keine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 180 Abs. 2 BBauG. Der Rübenkamp sei weder eine vorhandene Straße im Sinne des § 15 des preußischen Fluchtliniengesetzes noch eine zwischen dem Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts am 14. November 1898 und dem 29. Oktober 1960 bauprogrammgemäß fertiggestellte und deshalb beitragsfreie Straße. Bei diesen Abschnitt des R. habe es sich am 14. November 1898 nicht um eine vorhandene Straße im Sinne den § 15 des preußischen Fluchtliniengesetzes gehandelt, weil der Zustand des Weges nicht den straßenbautechnischen Mindestanforderungen entsprochen habe, die auch zu jener Zeit von einer Dorfgemeinde an eine dem inneren Anbau und innerörtlichen Verkehr dienende Straße gestellt worden seien. Zwar finde sich in den Verwaltungsvorgängen kein Anhaltspunkt dafür, daß die Gemeinde W. vor dem 14. November 1898 ausdrücklich oder konkludent eine Willensäußerung über den Zustand der R.straße abgegeben habe. Mangels einer erkennbaren Willenserklärung müsse deshalb der Wille der Gemeinde aus den Umständen entnommen werden, wobei dem Zustand der Straße zur damaligen Zeit wesentliche Bedeutung zukomme. Aus dem Zustand des R. östlich des B.wegs vor dem 14. November 1898 ergebe sich eindeutig, daß dieser Wegeabschnitt nach den Willen der Gemeinde W. zum inneren Anbau und inner örtlichen Verkehr nicht ausgereicht habe. Er sei nicht einmal durchgehend befestigt gewesen Vielmehr habe sich die ehemalige R.straße noch im Stadium einer, unbefestigten Feldweges befunden, der sich im Gelände auf natürlichem Boden gebildet habe. Auch sei eine ausreichende Entwässerung des Weges nicht gewährleistet gewesen. - Die frühere R.straße sei auch in der folgenden Zeit bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes niemals einem Bauprogramm entsprechend hergestellt worden.

Für den Erlaß des Vorausleistungsbescheides und des Widerspruchsbescheid es im Jahre 1971 habe eine ausreichende Rechtsgrundlage bestanden, nämlich die formell und materiell wirksame Satzung der Stadt D. für die Erhebung des Erschließungsbeitrages in der Fassung vom 7. August 1964. Eine solche satzungsmäßige Rechtsgrundlage sei erforderlich, weil die Höhe der Vorausleistung nur dann bestimmbar sei und mit der notwendigen Sicherheit geschätzt werden könne, wenn Art und Umfang der Erschließungsanlage, die Art der Ermittlung und insbesondere die Verteilung des Aufwandes geregelt seien. Zwar enthalte die Beitragssatzung keinen wirksamen Verteilungsmaßstab für unbeplante Abrechnungsgebiete, die erst nach dem 29. Juni 1961 erschlossen worden seien, weil der Verteilungsmaßstab für diese Gebiete den unterschiedlichen Nutzungsarten nicht Rechnung trage, wie es § 131 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BBauG vorschreibe. Jedoch seien die in § 9 der Beitragssatzung geregelten Verteilungsmaßstäbe für die übrigen Gebiete mit höherrangigem Recht vereinbar; und eine Erschließungsbeitragssatzung mit mehreren, jeweils für unterschiedliche Gebiete und Erschließungszeiträume vorgeschriebenen Verteilungsmaßstäben sei nicht schon deshalb insgesamt nichtig, weil einer dieser Verteilungsmaßstäbe mit höherrangigem Recht nicht übereinstimme; vielmehr führe das lediglich zur Teilnichtigkeit desjenigen Verteilungsmaßstabes, der gegen höherrangiges Recht verstoße.

Eine Vorausleistung dürfe erst angefordert werden, wenn die Herstellung der das Grundstück erschließenden Straße voraussehbar sei. Eine Gemeinde könne demgemäß eine Vorausleistung nur dann verlangen, wenn mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren seit der Heranziehung zu rechnen sei. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall erfüllt, weil bei Erlaß des Vorausleistungsbescheides der Beklagte damit habe rechnen können, daß der streitige Abschnitt des R. innerhalb von vier Jahren fertiggestellt werde. Daß er den Abschnitt des R. zwischen B.weg und E. Weg dennoch bislang nicht vollständig fertiggestellt habe, sei - wie unstreitig sei - zumindest auch darauf zurückzuführen, daß die Stadt D. bei dem Erwerb der Straßenparzellen auf Schwierigkeiten gestoßen sei.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügen die Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Nach Abschluß des Berufungsverfahrens hat die Stadt D. zunächst die Erschließungsbeitragssatzung vom 23. Juli 1975 uns als dann die Satzung vom 24. Mai 1977 erlassen und beide Satzungen mit einer den Zeitpunkt des Erlasses des Vorausleistungsbescheides erfassenden Rückwirkung versehen.

II.

Die Revision muß zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führen.

Das Berufungsurteil beruht auf der Anwendung der Erschließungsbeitragssatzung vom 7. August 1964, die zunächst durch die Satzung vom 25. Juli 1975 und dann durch die Satzung vom, 24. Mai 1977 ersetzt worden ist; die Satzung vom 24. Mai 1977 ergreift mit ihrer Rückwirkung auch den Zeitpunkt des Erlasses des Vorausleistungsbescheides. Das neue Ortsrecht ist nunmehr maßgebend, weil für die revisionsgerichtliche Beurteilung auf die Rechtslage abzustellen ist, auf die das Berufungsgericht abzustellen hätte, wenn es zu dieser Zeit entschiede (Urteil des Senats vom 1. Dezember 1972 - BVerwG IV C 6.71 - BVerwGE 41, 227 [230 f.]). Deswegen läßt sich das Berufungsurteil schon wegen der eingetretenen Änderung der Rechtslage nicht mit der auf die Auslegung und Anwendung der Satzung vom 7. August 1964 gestützten Begründung halten.

Zwar wäre der erkennende Senat nach § 173 VwGO in Verbindung mit § 565 Abs. 4 ZPO nicht gehindert, seine Entscheidung auf neues und vom Berufungsgericht bisher nicht angewandtes Ortsrecht zu stützen (vgl. BVerwG Urteil vom 5. Juni 1959 - BVerwG - VII C 83.57 - DÖV 1960, 28 [29]). Davon sieht der erkennende Senat jedoch ab. Die Anwendung des nachträglich erlassenen Ortsrechts erfordert im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die Satzung vom 24. Mai 1977 mit der ihr beigelegten Rückwirkung überhaupt als Rechtsgrundlage des Vorausleistungsbescheides dienen und ihn gegebenenfalls "heilen" kann und ob diese Satzung ordnungsgemäß zustande gekommen und auch inhaltlich frei von Verstößen gegen höherrangiges Recht ist. An dieser Prüfung sieht sich der erkennende Senat gehindert, weil ihm die zur Prüfung der formellen Gültigkeit der Satzung notwendigen Unterlagen nicht zur Verfügung stehen und weil die - unter den Parteien streitige - Frage ihrer materiellen Gültigkeit im Revisionsverfahren nicht hinreichend aufbereitet worden ist. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Eine gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO den Rechtsstreit zuungunsten des Beklagten abschließende Entscheidung kann der Senat nicht treffen:

Das Berufungsurteil hat den Begriff der "vorhandenen Erschließungsanlage" im Sinne des § 180 Abs. 2 BBauG nicht verkannt. Der erkennende Senat hat seit seinem Urteil vom 5. Oktober 1966 - BVerwG IV C 112.65 - (Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 10 S. 51) im Anschluß an das Urteil des I. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 1964 - BVerwG I C 88.63 - (BVerwGE 18, 80) in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, daß der Begriff der "vorhandenen" Erschließungsanlage im Sinne von § 180 Abs. 2 BBauG lediglich eine andere Bezeichnung für die "bereits hergestellte Erschließungsanlage" im Sinne des § 133 Abs. 4 BBauG sei und daß zu diesen "bereits hergestellten Erschließungsanlagen" des § 133 Abs. 4 BBauG neben den programmgemäß ausgebauten Straßen auch die "vorhandenen" Straßen im Sinne des ehemaligen preußischen Anliegerbeitragsrechts gehören. Von diesem Verständnis des Begriffs der "vorhandenen Erschließungsanlage" ist das Berufungsgericht ausgegangen. Da das bis zum Inktrafttreten des Bundesbaugesetzes geltende Anliegerbeitragsrecht Landesrecht war, hat das Berufungsgericht mit Bindung für das Revisionsgericht irrevisibles Recht angewendet (§§ 137 Abs. 1 Satz 1, 173 VwGO in Verbindung mit §§ 549, 562 ZPO), als es davon ausgegangen ist, daß die Straße R. in den hier interessierenden Abschnitt am 29. Juni 1961 weder "hergestellt" im Sinne von § 133 Abs. 4 Satz 1 BBauG noch "vorhanden" im Sinne von § 180 Abs. 2 BBauG war (vgl. dazu auch Urteile des Senats VOL. 13. August 1976 - BVerwG IV C 23.74 - Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 21 S. 14 und VOM 24. September 1976 - BVerwG IV C 22.74 - insoweit nicht veröffentlicht). Davon, daß diese Folgerung des Berufungsgerichts gegen Denkgesetze verstoße, kann keine Rede sein.

Was die besonderen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Heranziehung zu einer Vorausleistung angeht, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Vorausleistung setze voraus, daß im Seitpunkt des Erlasses des Beitragsbescheides die Straßenherstellung innerhalb von vier Jahren absehbar sein müsse. Das entspricht im Hern der Rechtsprechung des Senats, bedarf jedoch der Klarstellung dahin, daß ein Vorausleistungsbescheid im Gerichtlichen Verfahren schon dann nicht beanstandet werden kann, wenn der Beginn der Straßenbauarbeiten in etwa vier Jahren, gerechnet vom Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides an, zu erwarten war (Urteil des Senats vom 22. Mai 1975 - BVerwG IV C 73.73 - BVerwGE 40, 247 [BVerwG 12.07.1972 - VI C 38/70] [249]). Auch unter diesem Gesichtspunkt läßt sich noch keine Entscheidung zuungunsten des Beklagten treffen. Ob der Beklagte - zumindest - noch an seinen Ausbauabsichten festhält und ob der Ausbau der in Rede stehenden Straße inzwischen eingeleitet worden ist, wird das, Berufungsgericht aufzuklären haben; denn davon wird abhängen, ob der Vorausleistungsbescheid nachträglich rechtswidrig geworden oder ob allenfalls ein Vollzugshindernis eingetreten ist (vgl. dazu Urteil des Senats vom 4. April 1975 - BVerwG IV C 1.73 - BVerwGE 48, 117).

Der Senat pflichtet dem Berufungsgericht auch darin bei, daß die Erhebung einer Vorausleistung ebenso wie die des Erschließungsbeitrags voraussetzt, daß in der gemeindlichen Erschließungsbeitragssatzung ein Verteilungsmaßstab in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgelegt ist: Zwar ist § 133 Abs. 3 Satz 1 BBauG als eine "selbständige" Norm anzusehen, die ohne eine weitere, diese Vorschrift ausfüllende Satzungsbestimmung die Gemeinde dem Grunde nach befugt, Vorausleistungen zu verlangen. Dennoch ermöglicht es erst der in einer Erschließungsbeitragssatzung festgelegte Verteilungsmaßstab, die Vorausleistung der Höhe nach zu bestimmen (Urteil des Senats vom 1. März 1967 - BVerwG IV C 15.66 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 14 S. 67). An dieser Auffassung, die im Interesse der Abgabenklarheit für den Vorausleistungsbescheid und den endgültigen Heranziehungsbescheid insoweit einheitliche Anforderungen aufstellt, hält der erkennende Senat fest.

Was ferner die von der Revision bezweifelte "Heilung" eines fehlerhaften Beitrags- oder Vorausleistungsbescheides angeht, so hat der Senat in seinem Urteil vom 28. November 1975 - BVerwG IV C 45.74 - (Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 20) entschieden, daß einer solchen Heilung aus der Sicht des Bundesrechts keine Bedenken entgegenstehen. Legt sich eine Beitragssatzung in zulässiger Weise Rückwirkung bei, die den Zeitpunkt des Erlasses eines zunächst rechtswidrigen Heranziehungsbescheides erfaßt, so ist dem materiellen Recht und damit der Satzung selbst zu entnehmen, ob die Rückwirkung - auch - der Heilung bislang rechtswidriger Heranziehungsbescheide dienen soll. Ist das der Fall, so stehen einer Berücksichtigung der rückwirkenden Satzung im Verwaltungsprozeß Vorschriften des bundesrechtlichen Verfahrensrechtes ebensowenig entgegen wie Vorschriften des Bundesbaugesetzes, das den Gemeinden die Beitragserhebung gerade zur Pflicht macht. Ob etwa - wie die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht vorgetragen haben - landesrechtliche Vorschriften (nämlich des Kommunalabgabengesetzes einschließlich seiner Verweisung auf die Abgabenordnung) zu einer anderen Beurteilung führen kennen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben.

Für das weitere Verfahren sei noch bemerkt:

Unzutreffend ist die Meinung des Berufungsgerichts, der Verstoß eines von mehreren in einer Satzung festgelegten Verteilungsmaßstäben gegen § 131 Abs. 3 BBauG führe zur Nichtigkeit nur dieses einen Maßstabes, lasse aber die übrigen Verteilungsmaßstäbe in ihrer Gültigkeit unberührt. Dieser Ansicht ist der erkennende Senat bereits im Urteil vom 2. November 1973 - BVerwG IV C 25.72 - (Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 14) und in dessen Weiterentwicklung im Urteil vom 28. November 1975 - BVerwG IV C 45.74 - (a.a.O.) sowie im Urteil vom 24. September 1976 - BVerwG IV C 22.74 - (Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 17) entgegengetreten. Danach ist zwar nicht die gesamte Beitragssatzung, wohl aber deren gesamte Verteilungsregelung nichtig, wenn sie nicht, wie es § 131 Abs. 3 BBauG vorschreibt, für zu erschließende unbeplante Gebiete, in denen eine unterschiedliche bauliche oder sonstige Nutzung, zulässig ist oder sein wird, Maßstäbe enthält, die der Verschiedenheit dieser Nutzung nach Art und Maß entsprechen; als zu erschließende "Gebiete" - das sei klarstellend bemerkt - sind dabei die Bereiche anzusehen, die von der durch die jeweilige Erschließungsanlage (bzw. einem Abschnitt oder von mehreren eine Erschließungseinheit bildenden Anlagen) erschlossenen Grundstücke gebildet werden. Nur diese vom Senat wiederholt vertretene Auslegung des § 131 Abs. 3 BBauG gewährleistet, daß die Erschließungsbeitragssatzung mit ihrer Verteilungsregelung das gesamte Gemeindegebiet derart abdeckt, daß im gesamten Gemeindegebiet die Herstellung von Erschließungsanlagen eine Beitragspflicht (bzw. eine Vorausleistungspflicht) entstehen lassen kann. Mithin gilt grundsätzlich, daß die Verteilungsregelung einer Beitragssatzung, die für zu erschließende unbeplante Gebiete keinen die Unterschiede von Art und Maß der Nutzung berücksichtigenden Verteilungsmaßstab enthält (§ 131 Abs. 3 BBauG), ungültig ist. Unschädlich ist das Fehlen eines solchen unterschiedlichen Maßstabes allerdings dann, wenn zu erschließende unbeplante Gebiete, innerhalb derer eine nach Art oder Maß unterschiedliche Nutzung der Grundstücke zulässig ist oder sein wird, weder vorhanden noch zu erwarten sind.