Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.02.1964, Az.: BVerwG I C 88.63

Auf dem Grundstück der Kläger wurde vor dem Jahre 1905 und vor Erlaß der ersten auf § 15 des preußischen Fluchtliniengesetzes vom 2. Juli 1875 (GS S. 561) - pr. FlLG - beruhenden Satzung der Stadt Emsdetten ein Haus errichtet. In einer Bekanntmachung vom 10. Januar 1961 ist festgestellt, daß die W.straße, an der das Grundstück liegt, vor dem 30. Oktober 1960 hergestellt worden ist. Mit Bescheid vom 31. Juli 1961 zog der beklagte Stadtdirektor die Kläger auf Grund des § 133 Abs. 4 BBauG in Verbindung mit der Satzung der Stadt Emsdetten über die Anlegung, Veränderung und Bebauung von Straßen und Plätzen vom 26. September 1958 und einem Kostenspaltungsbeschluß des Rates der Stadt Emsdetten vom 10. November 1960 zu einem Anliegerbeitrag in Höhe von 1.350 DM heran. Das Verwaltungsgericht hat der gegen den Bescheid gerichteten Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten führte zur Änderung des Urteils. Das Oberverwaltungsgericht setzte den Anliegerbeitrag auf 1.000 DM fest. Es hat die weitergehende Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Revision rügen die Kläger Verletzung der §§ 133, 180, 189 BBauG. Sie erstreben die Wiederherstellung des Urteils der ersten Instanz.

Der Beklagte ist der Revision entgegengetreten.

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt.

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht wirft zunächst die Frage auf, ob bei der Beurteilung der Streitsache vom alten preußischen Anliegerbeitragsrecht oder vom Erschließungsbeitragsrecht des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) - BBauG - auszugehen sei. Die Antwort hänge von der Auslegung des § 180 Abs. 1 BBauG ab. Im Hinblick auf das unterschiedliche Inkrafttreten der verschiedenen Vorschriftengruppen des Bundesbaugesetzes müsse § 180 Abs. 1 BBauG dahin verstanden werden, daß das alte Beitragsrecht weitergelte, soweit "eine Beitragspflicht auf Grund der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes mit seinen Hauptbestimmungen über die Erschließung geltenden Vorschriften entstanden" sei und noch geltend gemacht werden könne. "Die Hauptmasse der Bestimmungen über die Erschließung und den Erschließungsbeitrag" sei am 30. Juni 1961 in Kraft getreten. An diesem Tage habe aber bereits § 133 Abs. 4 BBauG gegolten, der daher zu den "bisherigen Vorschriften" im Sinne des § 180 Abs. 1 BBauG gerechnet werden müsse. Die mit dem Inkrafttreten des § 133 Abs. 4 BBauG entstandene Anliegerbeitragsforderung sei somit bei Inkrafttreten der übrigen Bestimmungen des Erschließungsrechts vorhanden gewesen und habe auch noch geltend gemacht werden können. Damit seien die Voraussetzungen des § 180 Abs. 1 BBauG erfüllt. Falls also für das Grundstück der Kläger unter Berücksichtigung des § 133 Abs. 4 BBauG bereits eine Forderung entstanden sei und noch geltend gemacht werden könne, sei das preußische Anliegerbeitragsrecht und die auf dieses Recht gestützte Ortssatzung von 1958 anzuwenden.

Dieser Ausgangspunkt ist aus folgenden Gründen unzutreffend:

1)

Am 30. Juni 1961 ist der Zweite Abschnitt des Sechsten Teiles des Bundesbaugesetzes, der das Erschließungsbeitrassrecht regelt, in Kraft getreten (§ 189 Abs. 2 BBauG). Für die Beantwortung der Frage, ob der am 31. Juli 1961 ergangene Bescheid im Gesetz eine Stütze findet, kommt es nicht auf das im Zeitpunkt seines Erlasses bestehende Recht, sondern auf diejenigen Vorschriften an, die für die Entstehung der Beitragsforderung maßgebend sind. Nach § 133 Abs. 2 BBauG entsteht die Beitragspflicht mit der endgültigen Herstellung der Straße. Diese am 30. Oktober 1960 wirksam gewordene Vorschrift kann aber nur zum Zuge kommen, wenn die Erschließungsanlage an oder nach diesem Tag endgültig hergestellt worden ist. Ist die Erschließungsanlage dagegen vorher fertiggestellt worden, so ist nach dem Gesetz zu unterscheiden, ob eine Beitragspflicht vor dem 30. Oktober 1960 schon entstanden oder noch nicht entstanden ist. Für diese Sachverhalte greifen die Übergangsvorschriften der §§ 180 Abs. 1 und 133 Abs. 4 BBauG mit § 180 Abs. 2 BBauG ein.

2)

§ 180 Abs. 1 BBauG regelt den ersten vom alten in das neue Recht hineinreichenden Sachverhalt, nämlich den Fall, daß eine Erschließungsanlage vor dem 30. Oktober 1960 hergestellt worden und eine Beitragspflicht schon entstanden ist, die Gemeinde den Beitrag aber noch nicht erhoben hat.

a)

Das Gesetz bestimmt, daß "an Stelle der §§ 127 bis 133 die bisherigen Vorschriften" zur Anwendung kommen sollen. Das bedeutet zweierlei:

Zunächst ist mit dieser Regelung der allgemeine Grundsatz für das Bundesbaugesetz für anwendbar erklärt, daß für ein nach altem Recht entstandenes Schuldverhältnis die bisherigen Vorschriften maßgebend bleiben (vgl. Art. 170 EGBGB, Urteil vom 12. Juli 1960 [NJW 1960 S. 2261] und BVerwGE 10, 282 [BVerwG 09.05.1960 - I C 55/59] [287]; 13, 80 [82]; 15, 48 [50]). Nach dem alten Recht beurteilt sich daher die Frage, ob eine Beitragspflicht entstehen konnte und - wenn das bejaht wird - welchen Inhalt und welchen Umfang die Beitragsschuld hat; nach ihm ist auch zu entscheiden, ob die Forderung von der Gemeinde noch eingezogen werden kann. Ist das vor dem 30. Oktober 1960 entstandene gesetzliche Schuldverhältnis erloschen oder stehen der Forderung Einreden entgegen, kann die Beitragspflicht also nicht mehr geltend gemacht werden, so bleibt es hierbei. Ein gleichwohl ergangener Beitragsbescheid wäre rechtswidrig.

Hierin erschöpft sich die Bedeutung der Vorschrift aber nicht: Ist eine Beitragsforderung auf Grund des alten Rechts entstanden und kann sie noch geltend gemacht werden, so hat ihre Abwicklung nach Maßgabe der §§ 134 und 135 BBauG zu erfolgen Das ergibt sich daraus, daß nicht der gesamte Zweite Abschnitt des Sechsten Teiles des Bundesbaugesetzes, sondern nur die §§ 127 bis 133 BBauG in diesem Fall keine Anwendung finden sollen. Beitragspflichtig ist somit derjenige, der im Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides Eigentümer (bzw. Erbbauberechtigter) ist. Der nach altem Recht entstandene Beitrag ruht - wie ein nach neuem Recht entstandener - als öffentliche Last auf dem Grundstück; Fälligkeit und Zahlung beurteilen sich nach neuem Recht.

b)

Der hiervon abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts, daß zu den "bisherigen Vorschriften" im Sinne des § 180 Abs. 1 BBauG auch § 133 Abs. 4 BBauG gerechnet werden müsse, kann nicht gefolgt werden. Seine Ansicht, Teile des § 133 BBauG - die allerdings nicht näher bezeichnet sind - seien erst am 30. Juni 1961 in Kraft getreten, findet im Gesetz keine Stütze.

Nach dem zweifelsfreien Wortlaut des § 180 Abs. 1 BBauG ist für den in dieser Vorschrift geregelten Sachverhalt die Anwendung des § 133 BBauG, also auch seines Absatzes 4, ausdrücklich ausgeschlossen. Die Auslegung gegen den Wortlaut kann nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, § 180 Abs. 1 BBauG habe nicht am 30. Oktober 1960, sondern erst am 30. Juni 1961 Wirksamkeit erlangt. Die Vorschrift steht im Elften Teil des Bundesbaugesetzes, der vier Monate und nicht erst ein Jahr nach der Verkündung des Gesetzes in Kraft getreten ist (§ 189 Abs. 1 BBauG). Sie ist auch sachlich kein Bestandteil des Zweiten Abschnittes des Sechsten Teiles des Bundesbaugesetzes, der die Rechtsgrundlage für die Erhebung von Beiträgen zu den Kosten solcher Anlagen bildet, die nach dem 29. Juni 1961 hergestellt werden. Es handelt sich um eine Übergangsregelung, die an einen Sachverhalt anknüpft, dessen Voraussetzungen im zeitlichen Geltungsbereich des alten Rechts eingetreten sind, dessen Abwicklung aber in den Wirkungsbereich des neuen Rechts hineinfällt. Ihre Bedeutung besteht in der Klarstellung, welche Vorschriften des neuen Rechts bei der Abwicklung dieser Fälle keine Anwendung finden sollen.

Auch das Argument, § 180 BBauG könne deshalb erst ab 30. Juni 1961 Wirksamkeit beanspruchen, weil er mehrfach Vorschriften des neuen Erschließungsrechts für anwendbar erkläre, die erst an diesem Tag in Kraft getreten seien, greift nicht durch. Es kommt hier ausschließlich auf den Absatz 1 des § 180 BBauG, nicht auf seine anderen Absätze an. Im übrigen gibt es keinen Grundsatz und keine übergeordnete Norm, die es dem Gesetzgeber verbietet, einzelne Vorschriften einer umfassenden Gesamtregelung, die erst später in Kraft tritt, in Übergangsfällen bereits vorher für anwendbar zu erklären.

Schließlich steht die Ansicht mit dem Gesetz nicht in Einklang, daß dann, wenn sich § 180 Abs. 1 BBauG nur auf die bis zum 29. Oktober 1960 entstandenen Beitragsforderungen beziehe, nach diesem Zeitpunkt eine Beitragspflicht nur nach Maßgabe des noch nicht gültigen neuen Rechts habe begründet werden können. Diese Auffassung übersieht, daß die Anspruchsgrundlagen des alten Erschließungsbeitragsrechts bis 29. Juni 1961 fortgegolten haben und daß diese nur hinsichtlich der in § 133 BBauG geregelten Voraussetzungen ab 30. Oktober 1960 modifiziert worden sind. Nach diesem modifizierten Recht beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang eine Beitragspflicht zu den Kosten einer solchen Anlage entstanden ist, die nach dem 29. Oktober 1960 (bis 29. Juni 1961) hergestellt worden ist. In diesen Fällen bestimmt sich der Kreis der einer Beitragspflicht unterliegenden Grundstücke nach § 133 Abs. 1 BBauG; die Beitragspflicht entsteht nach Maßgabe des § 133 Abs. 2, und für das Recht der Vorausleistung kommt § 133 Abs. 3 BBauG zum Zuge.

Der Senat vermag auch nicht der Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen, daß mit dem in § 180 Abs. 1 BBauG enthaltenen Zeitpunkt - "Inkrafttreten dieses Gesetzes" - der am 30. Juni 1961 wirksam gewordene Sechste Teil des Bundesbaugesetzes gemeint sei und daß deshalb das bisherige Recht im Sinne des § 180 Abs. 1 BBauG den am 30. Oktober 1960 in Kraft gesetzten § 133 Abs. 4 BBauG umfasse. § 180 Abs. 1 BBauG betrifft nur solche Anliegerbeitragsforderungen, die vor dem zeitlichen Geltungsbereich dieses Paragraphen entstanden sind. Das Bundesbaugesetz ist nicht zu einem einheitlichen Zeitpunkt in Kraft getreten (§ 189 BBauG). Daher kann es auch nicht als gerechtfertigt angesehen werden, "dieses Gesetz" ohne weiteres mit dem Sechsten Teil dieses Gesetzes gleichzustellen. Es liegt vielmehr, der Schluß nahe, daß mit dem "Inkrafttreten dieses Gesetzes" sein Elfter Teil gemeint ist, in dem die Vorschrift steht. Es stünde auch mit den Gesetzen der formalen Logik und den üblichen Grundsätzen einer sachgerechten Gesetzesmethode nicht in Einklang, den § 133 Abs. 4 BBauG als "bisherige Vorschrift" zu bezeichnen, obwohl dieser Paragraph zusammen mit dem neuen Rechtssatz in Kraft getreten ist. § 180 Abs. 1 BBauG ist im übrigen in seiner Anwendung dann zweifelsfrei, wenn der Zeitpunkt seines Inkrafttretens und der im Tatbestand dieser Norm enthaltene Zeitpunkt identisch sind.

Da unbestritten feststeht, daß die von der Gemeinde geltend gemachte Beitragsforderung vor dem 30. Oktober 1960 nicht entstanden ist, scheidet somit § 180 Abs. 1 BBauG für die Beurteilung der Streitsache aus.

II.

Die den Gegenstand der Klage betreffende Forderung findet aber auch keine rechtliche Grundlage im § 133 Abs. 4 BBauG.

Das Berufungsgericht geht bei seiner gegenteiligen Auffassung von folgenden Erwägungen aus: § 133 Abs. 4 BBauG habe in Verbindung mit § 180 Abs. 1 BBauG klargestellt, daß für die bereits bestehenden Erschließungsanlagen der Zeitpunkt des Entstehens und die Fälligkeit der Erschließungsbeitragsforderung vorverlegt werden sollten. Aus § 133 Abs. 4 BBauG könne allerdings nichts zur Lösung der Frage gewonnen werden, durch welche Merkmale diejenigen Grundstücke gekennzeichnet seien, für die durch das Bundesbaugesetz eine Beitragspflicht ausgelöst werde. In den Worten "die Beitragspflicht" liege eine stillschweigende Verweisung auf § 133 Abs. 1 BBauG. Mit dieser Vorschrift sei ausgesprochen, daß es im Gegensatz zum preußischen Anliegerbeitragsrecht nicht mehr darauf ankomme, ob auf dem Grundstück ein Gebäude errichtet werde. Es werde nicht mehr auf die konkrete Ausnutzung des Grundstücks, sondern auf die abstrakte Bebaubarkeit abgestellt. Es unterlägen alle Grundstücke ohne Rücksicht darauf, ob sie bebaut seien oder nicht, der Beitragspflicht, sobald sie nach den baurechtlichen Vorschriften bebaubar seien. § 180 Abs. 2 BBauG stehe der Heranziehung nicht entgegen, da es bei dieser Vorschrift nicht - wie in § 180 Abs. 1 BBauG - auf das einzelne Grundstück ankomme, sondern darauf, ob die vorhandene Erschließungsanlage insgesamt keine Beitragspflicht habe auslösen können. Diese Voraussetzung liege nur bei "vorhandenen Straßen" im Sinne der Rechtsprechung zum preußischen Fluchtliniengesetz vor. Es handle sich um diejenigen Straßen, die bei Erlaß der ersten Ortssatzung bereits vorhanden gewesen seien. Soweit dagegen Grundstücke bereits vor Erlaß der ersten Ortssatzung bebaut gewesen seien, habe zwar zunächst von den Anliegern auch nach der Fertigstellung der Straße kein Anliegerbeitrag verlangt werden können; eine Beitragspflicht sei aber bei Eintritt eines neuen Baufalles entstanden. Es sei bei objektiver Auslegung des § 180 Abs. 2 BBauG nicht gestattet, eine Beitragspflicht nur deshalb zu verneinen, weil bei der Errichtung eines Hauses vor Erlaß der ersten Ortssatzung mit einer Heranziehung wegen eines weiteren Baufalls in der Regel nicht mehr habe gerechnet werden können. Ein solches Ergebnis verstoße nicht gegen das Rückwirkungsverbot, da § 180 Abs. 2 BBauG nur zu einer Verschärfung der Abgabepflicht führe. Da die Straße, an der das Grundstück der Kläger liegt, keine vorhandene Straße im Sinne der Rechtsprechung zum preußischen Fluchtliniengesetz sei, liege somit der Ausnahmefall des § 180 Abs. 2 BBauG nicht vor.

1)

Es ist dem Berufungsgericht im Ergebnis - wenn auch nicht in der Begründung - darin zuzustimmen, daß nach § 133 Abs. 1 BBauG sowohl unbebaute als auch bebaute Grundstücke der Beitragspflicht nach Maßgabe des Bundesbaugesetzes unterliegen können. Diese Vorschrift scheidet aus dem Kreis der durch die Erschließung beitragsfähig gewordenen Grundstücke die beitragspflichtigen Grundstücke aus. Nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung werden diejenigen Grundstücke mit der öffentlichen Last des Beitrages belegt, die durch die Erschließung funktionsgerecht genutzt werden können. Diese Frage bedarf hier jedoch keiner näheren Erörterung, da die Entscheidung der Streitsache nicht von der Auslegung des § 133 Abs. 1 BBauG abhängt. Es trifft nämlich nicht zu, daß für alle Grundstücke eine Beitragspflicht nach § 133 Abs. 4 BBauG entstanden ist, die am 30. Oktober 1960 die Merkmale des § 133 Abs. 1 BBauG aufweisen.

2)

§ 133 Abs. 4 BBauG regelt den zweiten Sachverhalt, der vom alten in das neue Recht hineinragt, und zwar den Fall, daß die Erschließungsanlage vor dem 30. Oktober 1960 hergestellt worden ist, eine Beitragspflicht bis zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht entstanden war. Bei diesen Gegebenheiten kann der Grundsatz des § 133 Abs. 2 BBauG, daß die Beitragspflicht mit der endgültigen Herstellung der Straße entsteht, nicht eingreifen. Daher bedurfte es - sollte nicht das bisherige Recht fortgelten - einer Vorschrift, wann bei diesem Tatbestand die Beitragspflicht entstehen sollte. Der Gesetzgeber hat sich aus baulandpolitischen Gründen dafür entschieden, bei bereits hergestellten Erschließungsanlagen die Beitragspflicht mit dem 30. Oktober 1960 entstehen zu lassen.

Das Berufungsgericht verkennt den Begriff der Entstehung der Beitragspflicht, wenn es davon ausgeht, daß alle Straßenanlieger mit dem Inkrafttreten des § 133 Abs. 4 BBauG verpflichtet worden seien, zu den Kosten für die Herstellung bereits bestehender Straßen beizutragen. Es muß unterschieden werden zwischen dem Recht der Gemeinde, den Aufwand für den Bau der Erschließungsanlage auf die Anlieger abzuwälzen, und der zeitlichen Entstehung ihrer Erstattungsforderung. Sieht man das Rechtsverhältnis von der Seite des Anliegers her, so ist zu unterscheiden zwischen der gesetzlichen Verpflichtung des Anliegers, einen Beitrag zu den Herstellungskosten zu leisten, und der Entstehung der konkreten Beitragspflicht auf Grund einer solchen gesetzlichen Verpflichtung. Eine Beitragsforderung der Gemeinde (bzw. eine Beitragspflicht des Anliegers) kann nur entstehen, wenn sie ein Recht zur Abwälzung der Kosten auf die Anlieger hat bzw. eine gesetzliche Verpflichtung der Anlieger besteht, einen Beitrag zu den Kosten zu leisten.

§ 133 Abs. 4 BBauG regelt nach seinem Wortlaut und dem Sachzusammenhang allein und ausschließlich in Ergänzung des § 133 Abs. 2 BBauG den Zeitpunkt für die Entstehung der Beitragsforderung, wenn die Erschließungsanlage vor dem 30. Oktober 1960 hergestellt worden ist. Dagegen besagt die Vorschrift ebensowenig wie § 133 Abs. 2 BBauG etwas darüber, in welchen Fällen mit dem 30. Oktober 1960 eine Beitragspflicht entstanden ist. Diese Frage kann nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, durch eine Verweisung auf § 133 Abs. 1 BBauG beantwortet werden. Die Tatsache, daß nach § 133 Abs. 1 BBauG bebaute und unbebaute Grundstücke der Beitragspflicht unterliegen, besagt nichts darüber, zu Lasten welcher Grundeigentümer eine Beitragspflicht nach § 133 Abs. 4 BBauG entstanden ist. § 133 Abs. 1 BBauG regelt den "Gegenstand der Beitragspflicht", nicht aber die Beitragsverpflichtung als solche. Die Vorschrift muß im Zusammenhang mit § 134 BBauG gesehen werden. Hiernach ist die Pflicht, zu den Kosten für die Herstellung einer Straße beizutragen, eine persönliche Verpflichtung des Eigentümers (bzw. des Erbbauberechtigten), die durch die Tatsache begründet wird, daß sein Grundstück durch die gemeindliche Tätigkeit erschlossen worden ist. Das Grundstück ist zunächst Anknüpfungspunkt für diese persönliche Verpflichtung. § 133 Abs. 1 BBauG stellt klar, daß nicht jeder Eigentümer, der ein Grundstück an der Erschließungsanlage besitzt, beitragspflichtig ist, sondern nur derjenige, dessen Grundstück die Merkmale des § 133 Abs. 1 BBauG aufweist. Ein solches Grundstück "unterliegt der Beitragspflicht". Insoweit ist es weiter Anknüpfungspunkt für die auf ihm ruhende öffentliche Last (§ 134 Abs. 2 BBauG), und es bestimmt den Umfang des Beitrages. § 133 Abs. 1 BBauG besagt aber nichts darüber, wann und unter welchen rechtlichen Voraussetzungen der Eigentümer beitragspflichtig wird. Die gesetzliche Ermächtigung für seine Inanspruchnahme bildet nicht diese Vorschrift, sondern der § 127 Abs. 1 BBauG, der die Gemeinde befugt, die Kosten der Herstellung einer Erschließungsanlage nach Maßgabe der §§ 127 ff. BBauG auf die Anlieger umzulegen, und der die Anlieger verpflichtet, den auf sie entfallenden Anteil des beitragsfähigen Aufwandes zu tragen. Soweit diese Rechtsgrundlage nicht eingreift, entsteht auch dann für ein Grundstück keine Beitragspflicht, wenn es den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 BBauG entspricht (vgl. § 129 Abs. 1 Satz 2 BBauG).

§ 127 Abs. 1 BBauG kommt aber - wie bereits dargelegt - als Rechtsgrundlage für die Begründung einer Beitragspflicht nur zum Zuge, wenn die Anlage nach dem 29. Juni 1961 hergestellt worden ist. Für Straßen, die vor dem 30. Oktober 1960 (bzw. in der Zeit vom 30. Oktober 1960 bis 29. Juni 1961) hergestellt worden sind, hat es das Bundesbaugesetz hinsichtlich der Rechtsgrundlage beim bisherigen Recht belassen. Nur wenn und soweit am 30. Oktober 1960 auf Grund anderer Vorschriften eine gesetzliche Verpflichtung des Anliegers bestand, zu den Kosten für die Herstellung der Erschließungsanlage, an der sein Grundstück liegt, beizutragen, konnte nach § 133 Abs. 4 BBauG eine konkrete Beitragspflicht entstehen. Fehlte es dagegen an einer solchen Rechtsgrundlage, so ist der Anlieger auch nicht nach dieser Vorschrift verpflichtet worden, einer Beitrag zu leisten. § 133 Abs. 4 BBauG hat für die Gemeinde keine - über das bisherige Recht hinausgehende - Rechtsgrundlage und für den Anlieger keinen zusätzlichen Verpflichtungstatbestand geschaffen. Diese Vorschrift hat lediglich für die Fälle, in denen am 30. Oktober 1960 ein Beitragsschuldverhältnis bestand, in diesem Zeitpunkt aber eine Forderung hieraus noch nicht entstanden war, diese kraft Gesetzes entstehen lassen.

3)

Dieses aus dem Wortlaut, dem Zweck der Vorschrift und dem Sachzusammenhang gewonnene Ergebnis wird durch § 180 Abs. 2 BBauG bestätigt. In dieser - nach § 189 Abs. 1 BBauG ebenfalls am 30. Oktober 1960 in Kraft getretenen - Bestimmung ist klargestellt, daß die Gemeinden nicht ermächtigt sind, nach dem Bundesbaugesetz einen Beitrag für eine Erschließungsanlage zu erheben, wenn eine Beitragspflicht für diese auf Grund des bisher geltenden Rechts nicht entstehen konnte. Das ergibt: Nach dem Bundesbaugesetz, d.h. nach § 133 Abs. 4 BBauG, konnte eine Beitragspflicht nur dann entstehen, wenn im bisher geltenden Recht hierfür eine ausreichende Rechtsgrundlage bestand. § 180 Abs. 2 BBauG regelt somit eine rechtliche Voraussetzung für die Anwendung des § 133 Abs. 4 BBauG. Beide Vorschriften besagen zusammengenommen folgendes: Ist eine persönliche Beitragspflicht für eine am 30. Oktober 1960 bereits hergestellte Erschließungsanlage, für die eine Beitragspflicht der Anlieger entstehen konnte, noch nicht entstanden, so entsteht sie kraft Gesetzes mit dem 30. Oktober 1960.

Der Auffassung des Berufungsgerichts, § 180 Abs. 2 BBauG komme nur dann zum Zuge, wenn die gesamte Erschließungsanlage nach dem bisherigen Recht beitragsfrei war, nicht dagegen dann, wenn für einzelne Grundstücke keine Beitragspflicht habe entstehen können, vermag der Senat nicht zu folgen. Der Begriff der "vorhandenen Erschließungsanlage" deckt sich nicht mit dem Begriff der "vorhandenen Straße", den die Rechtsprechung zum preußischen Anliegerbeitragsrecht entwickelt hat. Die allein an diesem Recht orientierte Auslegung des Bundesbaugesetzes wird weder dem Wortlaut noch dem Zweck der Vorschrift und auch nicht dem Problem gerecht, das der Gesetzgeber bei der Schaffung der Übergangsregelung zu lösen hatte. Die "vorhandene Erschließungsanlage" des § 180 Abs. 2 BBauG ist lediglich eine andere Bezeichnung für die "bereits hergestellte Erschließungsanlage" des § 133 Abs. 4 BBauG. Nach dem üblichen Sprachgebrauch besagt der Ausdruck "vorhanden" nur, daß etwas tatsächlich existiert. Dagegen bezeichnet der Begriff der "vorhandenen Straße" im Sinne der Rechtsprechung zu § 15 pr. FlLG eine bestimmte rechtliche Eigenschaft einer Straße. Wäre es das Ziel des Gesetzgebers gewesen, allein und entgegen dem üblichen Sprachgebrauch, an diesen Rechtsbegriff anzuknüpfen, so hätte es nahegelegen, diesen Begriff, nicht aber den der "vorhandenen Erschließungsanlage" zu verwenden, den das preußische Fluchtliniengesetz nicht gekannt hat. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß es nach der Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts keine objektiven, allgemeingültigen Begriffsmerkmale der "vorhandenen" Straße gibt, sondern es ausschließlich und entscheidend auf den Willen der Gemeinde ankommt (vgl. Pr. OVGE 76, 167). Da ein solcher Wille der Gemeinde in vielen Fällen nicht mehr feststellbar ist, wäre, durch § 180 Abs. 2 BBauG eine Rechtsunsicherheit eingetreten, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Gegen die Auslegung des Berufungsgerichts spricht weiter der Umstand, daß eine Übergangsregelung für alle Fälle geschaffen werden mußte, in denen eine Erschließungsanlage vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts bereits hergestellt worden ist, eine Beitragspflicht aber noch nicht entstanden war. Die Überleitung in das Recht des Bundesbaugesetzes mußte alle bisherigen landesrechtlichen Vorschriften erfassen. Würde die Auffassung des Berufungsgerichts zutreffen, so fehlte es an einer entsprechenden Regelung für diejenigen Rechtsbereiche, in denen das preußische Fluchtlinienrecht nicht gegolten hat.

Auch der Hinweis, das Gesetz spreche in § 180 Abs. 1 BBauG von einer Beitragspflicht für Grundstücke, in § 180 Abs. 2 BBauG dagegen von einer Beitragspflicht für Erschließungsanlagen, rechtfertigt die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht. Das Gesetz verwendet den Ausdruck "Beitragspflicht" im ersten Absatz für die persönliche und konkrete Pflicht des Eigentümers, der Gemeinde den für die Erschließung seines Grundstücks aufgewendeten Betrag zu erstatten, im zweiten Absatz dagegen für die gesetzliche und allgemeine Verpflichtung der Anlieger, zu den Kosten für die Herstellung einer Erschließungsanlage beizutragen. Eine Beitragspflicht kann aber für ein einzelnes Grundstück nur dann entstehen, wenn eine gesetzliche Beitragspflicht für die Erschließungsanlage besteht, an der das Grundstück liegt. § 180 Abs. 2 BBauG schränkt die Vorschrift des § 180 Abs. 1 BBauG somit nicht ein, sondern ergänzt sie. Beiden Vorschriften ist in tatsächlicher Richtung gemeinsam, daß sie sich auf Erschließungsanlagen beziehen, die am 30. Oktober 1960 vorhanden waren. In § 180 Abs. 1 BBauG ist in rechtlicher Hinsicht vorausgesetzt, daß für die vorhandene Erschließungsanlage eine allgemeine gesetzliche Beitragspflicht besteht, aus der eine Beitragspflicht für das einzelne Grundstück entstehen konnte. Besteht eine solche Beitragspflicht nicht, so kommt die in § 180 Abs. 1 BBauG angeordnete Rechtsfolge nicht zum Zuge. Die Frage, ob eine Anlage insgesamt "beitragspflichtig" ist, beurteilt sich nach den Vorschriften des bisherigen Rechts. Das ist in § 180 Abs. 1 BBauG für den Fall ausgesprochen, daß für die Grundstücke an einer vorhandenen Erschließungsanlage vor dem 30. Oktober 1960 eine Beitragspflicht bereits entstanden war; in § 180 Abs. 2 BBauG ist zusätzlich klargestellt, daß dieser Grundsatz auch dann gelten soll, wenn eine Beitragspflicht vor dem 30. Oktober 1960 noch nicht entstanden gewesen ist. Die Gemeinde soll auch in diesem Fall einen Beitrag nur dann erheben dürfen, wenn auf Grund des alten Rechts ein Beitragsschuldverhältnis bestanden hat, aus dem eine Beitragsforderung entstehen konnte.

Gegen die einschränkende Auslegung des § 180 Abs. 2 BBauG sprechen schließlich folgende Erwägungen: Nach der Auffassung des Berufungsgerichts wären alle Eigentümer, deren Grundstücke an einer am 30. Oktober 1960 hergestellten Erschließungsanlage liegen, beitragspflichtig geworden, sofern es sich nicht um eine "vorhandene Straße" im Sinne der Rechtsprechung zu § 15 pr. FlLG handelt oder eine bereits entstandene Forderung getilgt worden ist. Ein solches Ergebnis konnte rechtlich nicht durch die Vorverlegung des Entstehungszeitpunktes der Beitragspflicht, sondern nur durch eine Erweiterung der alten Anspruchsgrundlagen herbeigeführt werden. Es hätte bestimmt werden müssen, daß auch diejenigen Grundeigentümer beitragspflichtig werden sollten, für die bisher eine gesetzliche Erstattungspflicht nicht bestand. Gerade das Gegenteil besagt aber § 180 Abs. 2 BBauG. Wäre am 30. Oktober 1960 für alle Anlieger eine Beitragspflicht geschaffen worden, so würde § 180 Abs. 1 BBauG seinen Sinn verlieren. Es gäbe keine Beitragspflicht für ein einzelnes Grundstück, die nicht mehr geltend gemacht werden könnte. Es wäre auch die in dieser Vorschrift unmißverständlich zum Ausdruck gebrachte allgemein gesetzgeberische Entscheidung aufgehoben, daß es hinsichtlich des Rechts der Gemeinden, einen Beitrag von den Anliegern zu erheben, beim alten Recht bleiben soll, wenn die Anlage vor dem 30. Oktober 1960 hergestellt worden ist. Der Gesetzgeber hätte sich damit in Widerspruch zu den unter dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit stehenden Grundsätzen über die zeitliche Geltung von Rechtsnormen gesetzt (vgl. BVerwGE 10, 282 [BVerwG 09.05.1960 - I C 55/59] [284]). Er hätte mit rückwirkender Kraft Beitragspflichten begründet, die bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes nicht bestanden haben. Es handelt sich nicht nur um eine Verschärfung einer bereits latent bestehenden Beitragspflicht. Es ist auch nicht einzusehen, warum gerade die Anlieger an "vorhandenen Straßen" beitragsfrei sein sollen, nicht dagegen die Anlieger der anderen Straßen, für die auch bisher keine persönliche Erstattungsverpflichtung bestand. Warum die Beitragsfreiheit in dem einen oder anderen Fall gegeben war, kann unter dem Gebot gleichmäßiger Behandlung nicht entscheidend sein, da es sich in beiden Fällen um "bereits hergestellte Erschließungsanlagen" handelt. Bei der unterschiedlichen Ausgestaltung des bisherigen Anliegerbeitragsrechts in der Bundesrepublik konnte es auch nicht die Aufgabe des Gesetzgebers sein, etwaige Regelungen, die vielleicht vor Jahrzehnten zu Ergebnissen geführt haben, welche heute nicht mehr als gerecht angesehen werden, durch nachträgliche Belastungen auszugleichen.

4)

Hiernach kommt es für die Anwendung des § 133 Abs. 4 BBauG nicht auf die Unterscheidung an, ob ein Grundstück bebaut ist oder nicht. Maßgeblich ist ausschließlich, ob eine Erschließungsanlage am 30. Oktober 1960 hergestellt war und die Gemeinde ein Recht besaß, die Kosten der Herstellung der Anlage auf die Anlieger abzuwälzen, ein Anspruch aber noch nicht entstanden gewesen ist. Auch ein bebautes Grundstück kann - je nach der sich aus den bisherigen Vorschriften ergebenden Rechtslage - beitragspflichtig geworden sein, so z.B. wenn die Forderung erst durch besonderen Beschluß der Gemeinde oder im Fall der Veräußerung entstand. Andererseits besteht eine Pflicht des Grundeigentümers, einen Anliegerbeitrag zu zahlen, dann nicht, wenn die Gemeinde am 30. Oktober 1960 überhaupt kein Erstattungsrecht für eine von ihr hergestellte Anlage hatte oder wenn sie zwar ein solches Recht besaß, eine Beitragsforderung für das einzelne Grundstück aber nicht entstehen konnte.

III.

Hiernach ergibt sich für die Entscheidung der Streitsache folgende Rechtslage:

Die Gemeinde Emsdetten liegt im Rechtsbereich des ehemals preußischen Fluchtliniengesetzes. Nach seinem § 15 konnte eine Verpflichtung der angrenzenden Eigentümer, zu den Kosten der Herstellung einer Straße beizutragen, begründet werden a) für eine neue Straße, b) bei Verlängerung bestehender Straßen und c) bei vorhandenen, bisher unbebauten Straßen. Diese Regelung fand jedoch nicht kraft Gesetzes Anwendung, sondern nur dann, wenn die Gemeinde von der ihr erteilten Ermächtigung Gebrauch machte, in den genannten Fällen durch Ortssatzung eine Beitragsverpflichtung zu schaffen. Die gesetzliche Pflicht des jeweiligen Eigentümers, zu den Straßenbaulasten beizutragen, wurde somit durch die Satzung begründet. Erst mit ihrem wirksamen Erlaß entstand, ein Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinde und dem Anlieger. Im Rahmen dieses Beitragsschuldverhältnisses entstand die konkrete Beitragspflicht, sobald der angrenzende Eigentümer ein Gebäude an der neuen Straße errichtete. Eine solche Verpflichtung konnte aber nur dann entstehen, wenn alle gesetzlichen und satzungsmäßigen Voraussetzungen vorlagen; nur dann konnte die Gemeinde einen Beitrag erheben.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der W.straße, an der das Grundstück der Kläger liegt, um eine "neue Straße". Im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes der Kläger hatte die Gemeinde jedoch noch keine Ortssatzung erlassen. Daher wurde zwischen dem seinerzeitigen Eigentümer und der Gemeinde kein Beitragsschuldverhältnis begründet, da die rechtserzeugende Wirkung der Satzung nur für die Zukunft eintreten konnte. Hiermit stimmt § 3 Abs. 1 der Satzung der Stadt Emsdetten vom 26. September 1958 überein. Er bestimmt, daß für die angrenzenden Eigentümer eine Beitragspflicht für eine neue zur Bebauung bestimmte Straße entsteht, sobald sie ein Gebäude an dieser Straße errichten. Durch die Satzung ist somit eine Pflicht, zu den Straßenbaukosten beizutragen, nur für Eigentümer unbebauter Grundstücke begründet worden. Nur für sie bestand das gemeindliche Erstattungsrecht, aus dem ein Erstattungsanspruch mit der Errichtung eines Gebäudes entstehen konnte. Auf die Eigentümer bebauter Grundstücke erstreckte sich die Satzung dagegen nicht. Daher konnte für die Kläger nach § 133 Abs. 4 BBauG keine Beitragspflicht entstehen.

Diesem Ergebnis steht nicht der Hinweis des Berufungsgerichts entgegen, daß bei einem vor Erlaß der Ortssatzung bebauten Grundstück "durch einen Erweiterungsbau oder durch die Errichtung eines neuen Gebäudes an Stelle des alten" eine Beitragspflicht entstehen konnte. Mit Recht weist das Gericht der ersten Instanz hierzu darauf hin, daß es sich um einen Ausnahmetatbestand handle, der bei der Auslegung des § 180 Abs. 2 BBauG keine Berücksichtigung finden könne. Wird auf die besonderen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen abgestellt, die dieser Auffassung zugrunde liegen, so zeigt sich, daß in diesen Fällen eine Beitragspflicht bebauter Grundstücke nicht begründet worden ist. Zum Begriff der "Errichtung eines Gebäudes" im Sinne des § 15 pr. FlLG gehört die Bebauung einer unbebauten Fläche (vgl. Pr. OVG, Pr. VBl. Bd. 49 S. 460 und RVBl. 1939 S. 210). Auf dem Platz, auf dem ein Gebäude steht, kann ein weiteres Gebäude nicht errichtet werden. Daher hat die Rechtsprechung einen Umbau von noch so großem Umfang dann nicht als beitragsbegründend angesehen, wenn das Bauwerk in seiner Gesamtheit trotz der Veränderungen und Erneuerungen das alte Gebäude geblieben und auch nicht, wenn ein neues Geschoß aufgesetzt worden ist (Pr. OVGE 74, 107 [109]). Ein Erweiterungsbau hat im Gegensatz hierzu deshalb die Beitragspflicht entstehen lassen, weil in diesem Fall notwendigerweise weiterer Baugrund in Anspruch genommen werden muß, das Grundstück also teilweise unbebaut ist und insoweit von der die Beitragspflicht begründenden Wirkung der Satzung erfaßt wird (Pr. OVGE 47, 95). Daß die Errichtung eines Ersatzbaues für beitragspflichtig erachtet wurde, beruht darauf, daß das Grundstück durch den Abriß oder die Zerstörung zu einem "unbebauten" Grundstück wurde, auf dem dann erst ein Gebäude wiedererrichtet werden konnte. Nicht die Errichtung eines Gebäudes schlechthin, sondern die Errichtung auf einer ursprünglich unbebauten oder später unbebaut gewordenen Grundstücksfläche erzeugte die Beitragsverpflichtung (vgl. hierzu Schultzenstein, Pr. VBl. Bd. 33 S. 657). Es ist im übrigen bemerkenswert, daß nach der Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts vom 27. Februar 1930 (Pr. VBl. Bd. 52 S. 477) berücksichtigt werden soll, ob durch den Ersatzbau eine Änderung in der wirtschaftlichen Benutzung des Grundstücks bewirkt werde.

Die vom Berufungsgericht dargelegte Rechtsansicht beruht, somit auf der Erwägung, daß es gerechtfertigt ist, ein im Geltungsbereich einer Satzung nachträglich unbebaut gewordenes Grundstück wie ein ursprünglich unbebautes Grundstück zu behandeln. Es besteht aber ein entscheidender rechtlicher Unterschied bei diesen beiden Sachverhalten: Erst von dem Zeitpunkt ab, von dem das Grundstück als "unbebaut" gilt, unterliegt es den Rechtswirkungen der Satzung; erst dann wird das gesetzliche Beitragsschuldverhältnis begründet, aus dem im Fall der "Errichtung eines Gebäudes" die Beitragspflicht entstehen konnte. Solange ein Grundstück bebaut war und daher kein weiteres Gebäude auf ihm errichtet werden konnte, fehlt es an einer tatsächlichen Voraussetzung für die Begründung der gesetzlichen Pflicht, zu den Kosten der Straßenherstellung beizutragen, und damit für die Entstehung eines konkreten Anliegerbeitrages. Ob diese fehlende Voraussetzung überhaupt eintritt, hängt - worauf das Oberverwaltungsgericht Hamburg im Urteil vom 14. März 1963 - OVG Bf. II 77/62 - (= BVerwG I C 100.63) zutreffend hinweist - vom subjektiven Entschluß des Eigentümers ab. Mit der Möglichkeit der Begründung eines Beitragsschuldverhältnisses war nicht in allen Fällen dieser Art zu rechnen. Es erscheint dem Senat auch nicht gerechtfertigt, einen solchen Baufall zu unterstellen und diesen atypischen Vorgang zur Regel zu erheben. Es muß auch auf § 180 Abs. 3 BBauG hingewiesen werden, der nur unbebaute Grundstücke in die dortige Regelung einbezieht, obwohl die bereits bebauten Grundstücke nach bisherigem Recht ebenfalls beim Anbau beitragspflichtig geworden wären. Schließlich muß der allgemeine abgabenrechtliche Auslegungsgrundsatz des § 1 Abs. 2 des Steueranpassungsgesetzes - ein Rechtsgedanke, auf den das Preußische Oberverwaltungsgericht bereits in der genannten Entscheidung vom 27. Februar 1930 hingewiesen hat - berücksichtigt werden, daß atypische Fälle außer Betracht bleiben müssen, wenn sie zu ungerechten Ergebnissen führen.

Unter Berücksichtigung all dieser Gesichtspunkte kann nicht anerkannt werden, daß bebaute Grundstücke an bereits hergestellten Erschließungsanlagen im ehemals preußischen Rechtsbereich durch das Bundesbaugesetz einer neuen Beitragspflicht unterworfen worden sind. Die vorliegende Streitsache gibt auch keinen Anlaß zur Erörterung der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Grundstück nicht oder nicht ganz als bebaut anzusehen ist und daher nicht beitragsfrei geblieben ist. Nach den hier maßgeblichen Verhältnissen ist das Grundstück als bebaut anzusehen.

Da es somit an einem Rechtsgrund für die von dem Beklagten erhobene Forderung fehlt, war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Entscheidung der ersten Instanz wiederherzustellen.