Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.01.1997, Az.: BVerwG 1 C 23/94

I.

Der 1949 geborene Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger, reiste im Jahr 1971 zur Arbeitsaufnahme in das Bundesgebiet ein. Seit September 1983 ist er arbeitslos und bezieht seit 1992 eine Erwerbsunfähigkeitsrente. Er ist seit 1976 mit einer türkischen Staatsangehörigen verheiratet, die im selben Jahr in das Bundesgebiet eingereist und seit 1979 als Arbeitnehmerin beschäftigt ist; die Ehegatten haben drei Kinder, die 1976, 1981 und 1983 geboren worden sind; seit 1975 lebt die Familie ebenso wie eine Schwester des Klägers in München. Der Kläger leidet unter einer chronischen schizophrenen Psychose, die auf seinen Drogenkonsum zurückzuführen sein könnte. Er ist mehrfach strafgerichtlich verurteilt worden, zuletzt im Jahr 1992 zur Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus wegen eines räuberischen Angriffs auf einen Kraftfahrer in Tateinheit mit räuberischer Erpressung.

Der Kläger war bis zum 15. November 1988 im Besitz einer befristeten Aufenthaltserlaubnis. Den Antrag auf deren Verlängerung bzw. auf Erteilung der Aufenthaltsberechtigung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 10. September 1990 aus Rechts- und Ermessensgründen nach Maßgabe des Ausländergesetzes 1965 ab und drohte die Abschiebung für den Fall nicht fristgerechter Ausreise an. Die Regierung von Oberbayern wies den Widerspruch mit Bescheid vom 7. November 1991 zurück und begründete dies unter Anwendung des Ausländergesetzes 1990 damit, daß mit dem Vorliegen von Ausweisungsgründen der Regelversagungsgrund des § 7 Abs. 2 Nr. 1 AuslG erfüllt sei, der Aufenthalt des Klägers daneben auch Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtige (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 AuslG), familiäre Gründe der Entscheidung nicht entgegenstünden, weil der Kläger nicht mehr mit seiner Frau und seinen Kindern zusammenlebe und sich seine Frau von ihm scheiden lassen wolle und auch die bisherige Aufenthaltsdauer sowie etwa hier angeknüpfte zwischenmenschliche Beziehungen zu keiner anderen Entscheidung führten. Mit Bescheiden vom 1. März und 6. Mai 1993 ordnete die Beklagte die Abschiebung des Klägers aus der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus in die Türkei an; über den Widerspruch hiergegen wurde nicht entschieden.

Gegen die Abweisung seiner Klage hat der Kläger Berufung mit dem Antrag eingelegt, das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 4. November 1992 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10. September 1990 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Regierung von Oberbayern vom 7. November 1991 und der Änderungsbescheide vom 1. März und 6. Mai 1993 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung hat sich der Kläger insbesondere auf neuere Entwicklungen zu seinen Gunsten berufen, nämlich auf die Bereitschaft seiner Ehefrau und Kinder zur Wiederherstellung der Ehe- und Familiengemeinschaft sowie auf die durch ein psychiatrisches Kurzgutachten vom 23. Februar 1994 bestätigte günstige Prognose für seine Krankheit und damit seine Ungefährlichkeit für die Allgemeinheit.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung im wesentlichen aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung. Er könne auch keine erneute Bescheidung verlangen, weil Regelversagungsgründe nach § 7 Abs. 2 AuslG bestünden und bei Erlaß des Widerspruchsbescheides vom 7. November 1991 kein Ausnahmefall vorgelegen habe. Ob ein Regelfall im Sinne dieser Vorschrift gegeben sei, unterliege zwar voller gerichtlicher Überprüfung, maßgeblich sei aber der Sachverhalt im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Bei Bejahung eines Ausnahmefalles habe die Behörde eine Ermessensentscheidung zu treffen. Wäre der Sachverhalt im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich, könnte das Gericht aufgrund geänderter bzw. neuer Umstände das Vorliegen eines Ausnahmefalles feststellen, während zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung die Annahme eines Regelfalles gerechtfertigt gewesen wäre. Der angefochtene Bescheid, der keine Ermessensentscheidung habe enthalten müssen, wäre dann rechtswidrig geworden. Dieser nachträglich eingetretenen Rechtswidrigkeit könne die Behörde nur durch zusätzliche Ermessenserwägungen begegnen. Dies aber würde der Zielsetzung des Ausländergesetzes 1990 zuwiderlaufen, Ermessens- durch Regelentscheidungen zu ersetzen.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, nach allgemeinen Grundsätzen sei für die Prüfung eines Ausnahmefalles auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen abzustellen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Mai 1994 aufzuheben und nach dem Berufungsantrag zu erkennen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Oberbundesanwalt stimmt dem Berufungsurteil ebenfalls zu.

II.

Der Senat konnte trotz des Ausbleibens der Landesanwaltschaft Bayern verhandeln und entscheiden, weil in der Ladung darauf hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung (Verlängerung) einer Aufenthaltsgenehmigung hat.

Die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung oder einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil ein Ausweisungsgrund vorliegt (§ 27 Abs. 2 Nr. 5, § 24 Abs. 1 Nr. 6 AuslG). Gemäß § 46 Nr. 2 AuslG stellt ein nicht nur vereinzeltter oder geringfügiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften einen Ausweisungsgrund dar; ein solcher ist auch bei einem vereinzelten, nicht geringfügigen Rechtsverstoß gegeben (Urteil vom 24. September 1996 - BVerwG 1 C 9.94 - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmt). Bereits die letzte abgeurteilte Straftat des Klägers, ein im September 1991 begangener räuberischer Angriff auf einen Kraftfahrer in Tateinheit mit räuberischer Erpressung, stellt einen schwerwiegenden Verstoß gegen Rechtsvorschriften dar; auf frühere Straftaten kommt es daneben nicht an.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nach Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980 - ARB 1/80 -, weil er den Arbeitsmarkt endgültig verlassen hat (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Juni 1995 - Rs. C-434/93 - Bozkurt, Sig. 1995, 1-1475 = NVwZ 1995, 1093 (1095) [EuGH 06.06.1995 - C 434/93]). Der Kläger ist seit 1983 ohne Arbeit, bezieht eine Erwerbsunfähigkeitsrente, leidet an einer chronischen schizophrenen Psychose und ist nach einer Reihe früherer Aufenthalte in psychiatrischen Kliniken am 5. Dezember 1991 zunächst vorläufig und seit 20. Oktober 1992 aufgrund der Verurteilung zur Maßregel gemäß § 63 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht worden. Es besteht kein Hinweis darauf, ob und wann er die Arbeitsfähigkeit wiedererlangen könnte. Damit gehört der Kläger nicht dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 an.

2. Der Kläger könnte, da sein Aufenthalt nicht anderweit gesetzlich geregelt ist, eine Ermessensentscheidung gemäß § 15 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 AuslG beanspruchen (vgl. BVerwGE 100, 287 (298 f.)[BVerwG 27.02.1996 - 1 C 41/93]; Beschluß vom 27. Juni 1996 - BVerwG 1 B 59.96 - InfAuslR 1996, 397), sofern nicht eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 7 Abs. 2 AuslG zu versagen ist. Da der Kläger, wie bereits erwähnt, den Ausweisungsgrund des § 46 Nr. 2 AuslG erfüllt, liegt der Versagungsgrund des § 7 Abs. 2 Nr. 1 AuslG vor. Dies hat in der Regel zur Folge, daß eine Aufenthaltsgenehmigung versagt wird. Ist ein Ausnahmefall gegeben, entscheidet die Behörde über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nach Ermessen (BVerwGE 94, 35 (44)[BVerwG 29.07.1993 - 1 C 25/93]). Regelfälle unterscheiden sich nicht durch besondere Umstände von der Menge gleichliegender Fälle. Im Gegensatz dazu sind Ausnahmefälle durch einen atypischen Geschehensablauf gekennzeichnet, der so bedeutsam ist, daß er jedenfalls das sonst ausschlaggebende Gewicht des gesetzlichen Regelversagungsgrundes beseitigt. Gleiches gilt, wenn der Versagung der Aufenthaltserlaubnis höherrangiges Recht entgegensteht, insbesondere die Versagung mit verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen nicht vereinbar ist. Ob ein Regelfall vorliegt, unterliegt der vollen gerichtlichen Nachprüfung (BVerwGE 94, 35 (43 f.)[BVerwG 29.07.1993 - 1 C 25/93]; Urteil vom 15. Dezember 1995 - BVerwG 1 C 31.93 - Buchholz 402.240 § 7 AuslG 1990 Nr. 2; Urteil vom 27. August 1996 - BVerwG 1 C 8.94 - DVBl 1997, 186). Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs ist dabei die Sachlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht maßgeblich.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen, soweit es um die Frage geht, ob schon aus Rechtsgründen eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt oder versagt werden muß (BVerwGE 97, 301 (310)[BVerwG 24.01.1995 - 1 C 2/94];  98, 31 (41) [BVerwG 21.02.1995 - 1 C 11/93]; Urteil vom 15. Dezember 1995, a.a.O., jeweils m.w.N.). Dies hat auch für die Frage zu gelten, ob ein Regelfall i.S. von § 7 Abs. 2 AuslG vorliegt; denn auch hiervon hängt ab, ob die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung zwingend zu versagen ist oder im Ermessen der Behörde steht. Das Tatbestandsmerkmal des Regelfalles unterscheidet sich nicht von anderen voller gerichtlicher Nachprüfung unterliegenden Anspruchsvoraussetzungen. Daß die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung aufgrund einer Änderung der Sachlage nach der behördlichen Entscheidung rechtswidrig werden kann, weil kein Ermessen ausgeübt worden ist, rechtfertigt nicht, auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen. Nicht anders als ein Kläger, der sich auf Änderungen der Sach- und Rechtslage während des gerichtlichen Verfahrens zu seinen Ungunsten einstellen muß und darauf zur Vermeidung des Prozeßverlustes zu reagieren hat (vgl. BVerwGE 61, 128 (135)[BVerwG 24.10.1980 - 4 C 3/78]), hat die Behörde eine tatsächliche Entwicklung, die nunmehr eine bislang unterbliebene Ermessensentscheidung nötig macht, hinzunehmen und sich darauf einzustellen.

Das Ausländerrecht weist insoweit keine Besonderheiten auf. In der Rechtsprechung zum Ausländergesetz 1965 war anerkannt, daß eine Änderung der Sachlage während des gerichtlichen Verfahrens mit der Folge, daß der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG a.F. Belange der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr entgegenstanden, zur Verpflichtung der Behörde führen konnte, das Ermessen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts auszuüben (vgl. BVerwGE 56, 246 (249, 254) [BVerwG 27.09.1978 - BVerwG 1 C 79.76][BVerwG 27.09.1978 - 1 C 79/76]). Es besteht kein Anhalt dafür, daß der Gesetzgeber bei der Neuregelung in § 7 Abs. 2 AuslG, dem eine der sog. Negativschranke des § 2 Abs. 1 AuslG a.F. vergleichbare Funktion zukommt (Urteil vom 27. August 1996, a.a.O.), von dieser Rechtsprechung abweichen wollte. Der Verwaltungsgerichtshof begründet seine gegenteilige Ansicht damit, daß bei Maßgeblichkeit der Umstände zur Zeit der gerichtlichen Entscheidung der angefochtene Bescheid nachträglich rechtswidrig werden könne und die Behörde dem nur durch vorsorgliche Ermessenserwägungen zu begegnen vermöge, was der Zielsetzung des Ausländergesetzes 1990 zuwiderlaufe, Ermessens- durch Regelentscheidungen zu ersetzen. Dies überzeugt nicht. Die genannte Zielsetzung betrifft weder die Frage, ob der Eintritt der Voraussetzungen für eine gesetzlich vorgesehene Ermessensentscheidung in einem Verpflichtungsrechtsstreit zu berücksichtigen ist, noch diejenige, wie Bescheide, mit denen eine Aufenthaltsgenehmigung versagt wird, zu begründen sind (zur Zulässigkeit von Hilfserwägungen vgl. Urteil vom 19. November 1996 - BVerwG 1 C 25.94 - UA S. 15 f.). Zudem dürften vorsorgliche Ermessenserwägungen zu künftigen Entwicklungen der Sachlage in der Regel ohnehin ausscheiden.

Der namentlich vom Oberbundesanwalt vorgetragene Einwand, über das Vorliegen eines Ausnahmefalles müsse nach der Sachlage entschieden werden, die der Überprüfung von Ermessensentscheidungen zugrundezulegen sei (vgl. BVerwGE 97, 301 (310)[BVerwG 24.01.1995 - 1 C 2/94];  98, 31 (41), [BVerwG 21.02.1995 - 1 C 11/93]jeweils m.w.N.), kann sich nur auf Fälle beziehen, in denen die Behörde Ermessen ausgeübt hat. Ein solcher Fall liegt hier, wie noch darzulegen ist, nicht vor. Daher kann offenbleiben, ob und in welcher Weise dem Einwand Rechnung zu tragen wäre.

Der Verwaltungsgerichtshof hat demnach Bundesrecht verletzt, indem er das Vorliegen eines Regelfalls gemäß § 7 Abs. 2 AuslG nach der bei Erlaß des Widerspruchsbescheides gegebenen Sachlage beurteilt hat.

3. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Frage, ob ein Regelfall im Sinne von § 7 Abs. 2 AuslG vorliegt, keine auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung bezogenen Feststellungen getroffen. Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen, da sich die angefochtene Entscheidung nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt und dem Bundesverwaltungsgericht eine Entscheidung in der Sache selbst nicht möglich ist (§ 144 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 VwGO).

Der Verwaltungsgerichtshof hat das Berufungsvorbringen des Klägers nicht als von vornherein ungeeignet angesehen, einen Ausnahmefall im Sinne von § 7 Abs. 2 AuslG zu begründen. Dem ist beizupflichten. Der Kläger macht nicht nur geltend, aufgrund der Fortschritte in der Heilung seiner Psychose und in seiner Drogentherapie gehe von ihm keine Gefahr für die Allgemeinheit mehr aus, er beruft sich auch auf die Wiederherstellung der Ehe- und Familiengemeinschaft im Bundesgebiet. Sollte sich dieses Vorbringen als zutreffend erweisen, wäre über das Vorliegen eines Ausnahmefalls aufgrund einer Abwägung nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu entscheiden (vgl. Urteil vom 27. August 1996, a.a.O.).

Schließlich ist bisher keine Ermessensentscheidung getroffen worden, die es zuließe, über das Klagebegehren abschließend zu befinden. Maßgeblich ist in entsprechender Anwendung des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO insoweit ausschließlich der unter der Geltung des Ausländergesetzes 1990 ergangene Widerspruchsbescheid. Dieser stellt zunächst fest, daß gemäß § 7 Abs. 1 AuslG Ausländern, die keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis haben, auf Antrag im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt werden könne. Danach befaßt er sich mit den Regelversagungsgründen nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 und 3 AuslG und führt aus, weder familiäre Gründe noch die bisherige Aufenthaltsdauer im Bundesgebiet oder etwa hier angeknüpfte zwischenmenschliche Beziehungen stünden bei einer Abwägung mit den öffentlichen Interessen der getroffenen Entscheidung entgegen. Vielmehr überwögen die öffentlichen Interessen und dem Kläger könne die Rückkehr in die Türkei zugemutet werden. In diesen § 7 Abs. 2 AuslG zugeordneten Ausführungen sind allein Rechtserwägungen zur Frage zu sehen, ob ein Regelfall i.S. von § 7 Abs. 2 AuslG gegeben ist. Ermessenserwägungen, die hilfsweise für einen zu unterstellenden Ausnahmefall zu gelten hätten, enthält der Widerspruchsbescheid nicht (zu vergleichbaren Anforderungen an das Ausweisungsermessen vgl. Urteil vom 19. November 1996 - BVerwG 1 C 25.94 - UA S. 16).

4. Die Kostenentscheidung ist der Schlußentscheidung vorzubehalten.

Meyer

Gielen

Hahn

Groepper

Gerhardt