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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.11.1996, Az.: BVerwG 1 C 25.94

Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis; Rechtmäßigkeit einer Abschiebung in das Heimatland; Gleichsetzung einer Jugendstrafe mit einer Freiheitsstrafe

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
19.11.1996
Aktenzeichen
BVerwG 1 C 25.94
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1996, 12767
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Regensburg - 14.06.1993 - AZ: RO 2 K 92.2306
VGH Bayern - 28.06.1994 - AZ: 10 B 93.2954

Fundstellen

  • DVBL 1997, 899-902
  • DVBl 1997, 899-902 (Volltext mit amtl. LS)
  • Inf AuslR 1997, 152-156
  • InfAuslR 1997, 152-156 (Volltext mit amtl. LS)
  • NVRZ-RR 1997, 565-567
  • NVwZ-RR 1997, 565-567 (Volltext mit amtl. LS)
  • ZAR 1997, 96 (amtl. Leitsatz)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Erhöhter Ausweisungsschutz nach § 48 Abs. 2 AuslG besteht nur dann, wenn der Ausländer im Zeitpunkt der Ausweisung Minderjähriger oder Heranwachsender war.

  2. 2.

    Die in § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG a.F. genannte Freiheitsstrafe umfaßt nicht die Jugendstrafe.

  3. 3.

    Ist die Ausweisung nach der Auffassung der Ausländerbehörde i.S. des § 47 Abs. 2 AuslG als Regelfall geboten, darf die Behörde hilfsweise auch von einem Ausnahmefall ausgehen und die Ausweisung auf eine Ermessensentscheidung stützen.

In der Verwalungsstreitsache hat
der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 1996
durch
den Vorsitzenden Richter Meyer und
die Richter Dr. Mallmann, Dr. Hahn, Groepper und Richter
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juni 1994 wird aufgehoben.

Ferner werden das urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 14. Juni 1993 und der Bescheid der Beklagten vom 17. Februar 1992 in der Fassung des Widerspruchsbescheids der Regierung der Oberpfalz vom 23. November 1992 bezüglich der Ausweisung aufgehoben.

Im übrigen wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Der Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger, wurde am ... 1969 geboren. Seine Eltern zogen zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt nach Deutschland, wo beide berufstätig waren. Am 20. Juli 1973 reiste der Kläger zu seinen Eltern nach Deutschland und hielt sich seitdem hier auf. Er besuchte die Volksschule in A. bis zur 9. Jahrgangsstufe. Nach dem Verlassen der Schule 1985 arbeitete er unregelmäßig als Hilfsarbeiter. Einen Beruf erlernte er nicht. Zwischen den Tätigkeiten war er wiederholt und über längere Zeiträume arbeitslos. Seit der Vollendung seines 16. Lebensjahres erhielt er befristete Aufenthaltserlaubnisse, zuletzt bis zum 28. August 1988. Am 16. November 1992 reiste er auf Grund der hier streitigen Ausweisung aus Deutschland aus; seitdem lebt er in der Türkei.

2

Während der letzten Jahre seines Aufenthalts in Deutschland beging der Kläger zahlreiche Straftaten. In der Zeit vom Juni 1987 bis Dezember 1991 wurden gegen ihn 24 Strafanzeigen erstattet; in mehreren Fällen wurde er verurteilt. Die ihm vorgeworfenen Straftaten betrafen einfache und gefährliche Körperverletzungen (wobei er durch besondere Brutalität der Tatausführung auffiel), Nötigungen, Vergewaltigung, Bedrohung, Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, Straßenverkehrsgefährdung und Drogendelikte. Wegen derartiger Delikte wurde der Kläger mehrfach verurteilt, u.a. am 25. Juni 1990 unter Einbeziehung früherer Verurteilungen zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren, von der er einen Teil verbüßte, bis er am 15. August 1991 vorzeitig zur Bewährung aus der Haft entlassen wurde.

3

Durch Bescheid vom 17. Februar 1992 wies die Beklagte den Kläger unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aus dem Gebiet der Bundesrepublik aus und drohte ihm unter Fristsetzung die Abschiebung an. Zugleich lehnte sie die am 16. August 1988 beantragte Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab. In der Begründung heißt es, der Kläger halte sich zwar seit mehr als 10 Jahren ordnungsgemäß im Bundesgebiet auf, könne aber keinen besonderen Ausweisungsschutz nach § 48 des Ausländergesetzes (AuslG) beanspruchen, weil er weder eine Aufenthaltsberechtigung noch eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitze und auch die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift nicht erfülle. Völkerrechtliche Verträge stünden der Ausweisung nicht entgegen. Der Kläger erfülle den Ausweisungstatbestand des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG, weil er wegen mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt worden sei; die Jugendstrafe falle unter den Begriff der "Freiheitsstrafe" im Sinne des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG. Die privaten Belange des Klägers rechtfertigten es nicht, von der danach gebotenen Regelausweisung abzusehen. Er sei volljährig und auf die Lebenshilfe durch seine Eltern nicht mehr angewiesen. Da er auch während seines Lebens im elterlichen Haushalt straffällig geworden sei, spreche nichts für die Annahme, daß er nur durch ein Zusammenleben mit seinen Eltern zu einem gesetzestreuen Leben finden könne. Die vom Amtsgericht verfügte Aussetzung des Restes der Jugendstrafe entspreche dem Normalfall und sei nicht als eine besondere, positive, die Ausländerbehörde bindende Prognose zu werten. Die Vergangenheit habe gezeigt, daß die Eltern weder den nötigen Einfluß noch die erzieherischen Mittel hätten, um den Kläger auf den rechten Weg zu führen. Auch nach Androhung der Ausweisung habe sich der Kläger von Straftaten nicht abhalten lassen. Es könne unter diesen Umständen nicht zugewartet werden, bis noch Schlimmeres geschehe als die bereits mit äußerster Brutalität begangenen Körperverletzungen. Da ein Ausweisungsgrund vorliege, könne auch die Aufenthaltserlaubnis nicht verlängert werden.

4

Der Widerspruch des Klägers blieb ebenso erfolglos wie ein Antrag, dessen aufschiebende Wirkung anzuordnen.

5

Mit seiner Klage wandte sich der Kläger gegen die Ausweisung und verfolgte seinen Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis weiter. Ergänzend machte er geltend, die Ausweisung sei unverhältnismäßig. Er werde wegen mangelnder Sprachkenntnisse in seiner Heimat diskriminiert. Er pflege ein enges Verhältnis zu seinen Eltern und habe dem Alkohol völlig entsagt. Der situationsbedingte Besitz einer Kleinstmenge von Haschisch (Tatzeitpunkt: 4. Februar 1992) sei nicht entscheidungserheblich. Die Ausweisung verstoße nicht nur gegen Art. 3 Abs. 3 ENA, sondern auch gegen Art. 8 EMRK. Er habe einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei - ARB 1/80 -.

6

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat der Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Kläger erfülle den Regelausweisungstatbestand des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG. Auch eine Jugendstrafe sei eine "Freiheitsstrafe" im Sinne dieser Bestimmung. Der besondere Ausweisungsschutz des § 48 Abs. 2 AuslG komme dem Kläger nicht zugute, da er bei Erlaß der Ausweisungsverfügung bereits seit mehr als einem Jahr nicht mehr Heranwachsender gewesen sei. Im Falle der Regelausweisung habe die Ausländerbehörde grundsätzlich die Ausweisung zu verfügen, ohne daß ihr Ermessen zustehe. Fragen der Spezial- und Generalprävention stellten sich in diesem Rahmen grundsätzlich nicht. Die Behörde habe lediglich zu prüfen, ob ein Ausnahmefall vorliege. Besondere Umstände, die eine Ausnahme von der Regelausweisung geböten, lägen beim Kläger nicht vor. Die vom Kläger geltend gemachten Bestimmungen des Europäischen Niederlassungsabkommens, der Europäischen Menschenrechtskonvention und des Assoziationsratsbeschlusses Nr. 1/80 hinderten die Ausweisung nicht. Insbesondere stünden dem Kläger keine Rechte aus Art. 6 ARB 1/80 zu, weil er nicht habe nachweisen können, daß er ein Jahr beim gleichen Arbeitgeber oder insgesamt drei Jahre ordnungsgemäß auf dem Arbeitsmarkt im Bundesgebiet unter gleichzeitigem Besitz einer Arbeitserlaubnis und einer Aufenthaltserlaubnis beschäftigt gewesen sei. Eine Anwendung des Art. 7 ARB 1/80 komme nicht in Betracht, weil er nicht als Familienangehöriger eines die dort genannten Voraussetzungen erfüllenden türkischen Arbeitnehmers die Genehmigung erhalten habe, zu ihm zu ziehen. Abgesehen davon wäre die Ausweisung aus spezialpräventiven Gründen auch dann möglich, wenn die Vorschriften zu seinen Gunsten anwendbar wären. Beim Kläger sei eine hinreichende Besorgnis neuer Verfehlungen gegeben. Wegen der mit der Ausweisung verbundenen Sperrwirkung (§ 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG) sei auch eine Aufenthaltserlaubnis zu Recht abgelehnt worden.

7

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers, die er wie folgt begründet: Das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, daß eine Jugendstrafe mit einer Freiheitsstrafe im Sinne von § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG gleichzusetzen sei. Die Jugendstrafe sei nach Voraussetzungen wie nach Vollzugsvorschriften gegenüber den Strafen des allgemeinen Strafrechts eigenständig. Das Berufungsgericht verkenne, daß der Ausweisung grundsätzlich der Gedanke der Gefahrenprävention zugrunde liege. Jugendstrafen dienten demgegenüber weder der Sühne noch der Generalprävention; der Erziehungsgedanke stehe im Vordergrund. Ferner sei nicht davon auszugehen, daß jugendliche Straftäter automatisch auch im Erwachsenenalter straffällig würden. Dies gelte auch für den Kläger, der seine Taten infolge jugendlicher Unreife in Verbindung mit Alkoholkonsum begangen habe. Soweit das Berufungsgericht die Häufigkeit der Straftaten zum Beleg dafür anführe, welche "verbrecherische Potenz" im Kläger stecke, verkenne es die Schwere der begangenen Delikte. Nach Erlaß des Widerspruchsbescheides sei der Kläger nur noch durch den Besitz von 3,6 g Haschisch aufgefallen, einer Kleinstmenge für den Eigenbedarf, die nicht zu einer Gefährdung anderer führen könne. Auch der Vorwurf der Sachbeschädigung, die der Kläger drei Tage vor seiner Ausreise begangen habe, wiege nur gering. Der Kläger könne im Hinblick auf sein früheres Strafverhalten als geläutert und gereift betrachtet werden.

8

Daß die Jugendstrafe nicht mit einer Freiheitsstrafe für Erwachsene gleichgesetzt werden könne, ergebe sich auch aus einer systematischen Auslegung des Gesetzes. So differenziere das Ausländergesetz an anderer Stelle - etwa in § 26 Abs. 3 und § 27 Abs. 2 Nr. 4 - ausdrücklich zwischen Jugendstrafe und Freiheitsstrafe. In § 88 Abs. 1 Nr. 3 AuslG werde die Jugendstrafe der Freiheitsstrafe gleichgesetzt, was nicht dafür spreche, daß beide Strafarten identisch seien. Dieser Argumentation stehe nicht entgegen, daß nach § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG auch jugendliche Straftäter ausgewiesen werden könnten. Nr. 2 diene der konsequenten Bekämpfung der Drogenkriminalität und stelle damit einen speziellen Ausweisungstatbestand dar.

9

Darüber hinaus widerspreche die angefochtene Entscheidung Art. 8 EMRK. Der Kläger habe keine familiären Beziehungen zur Türkei und spreche nur minimal türkisch. Seine Integration in der Türkei sei bei verständiger Würdigung aller Umstände nicht möglich. Das Berufungsgericht habe nicht begründet, warum die Integration des Klägers in Deutschland nicht stattgefunden habe und nicht schutzwürdig sei.

10

Selbst bei Anwendbarkeit des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG sei die Ausweisung rechtswidrig, weil das Berufungsgericht verkannt habe, daß ein Ausnahmefall vorliege. Dieser ergebe sich daraus, daß die - ohnehin bereits erhebliche Zeit vor Erlaß des Widerspruchsbescheids liegenden - Straftaten des Klägers nach Jugendstrafrecht abgeurteilt worden seien. Bei Beachtung des Erziehungszwecks des Jugendstrafrechts und des Verhaltens des Klägers nach seiner Verurteilung und unter Berücksichtigung der fehlenden Integrationsmöglichkeit in der Türkei hätte das Berufungsgericht einen Ausnahmefall annehmen müssen.

11

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juni 1994 und des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 14. Juni 1993 zu ändern, den Bescheid der Beklagten vom 17. Februar 1992 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung der Oberpfalz vom 23. November 1992 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

12

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

13

Sie verteidigt die angefochtenen Entscheidungen und weist ergänzend darauf hin, daß sie die Ausweisung nicht nur als Regelausweisung, sondern auch als Ermessensausweisung verfügt und begründet habe.

14

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Dies führt zur Aufhebung der Ausweisungsverfügung und im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

15

1.

Für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Ausweisungsverfügung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids maßgebend. Die Ausweisung richtet sich damit nach den §§ 45 ff. des Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354) i.d.F. des Gesetzes vom 26. Juni 1992 (BGBl. IS. 1126) - AuslG -, Dies gilt auch für Ausweisungsanlässe, die zeitlich vor dem Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes lagen. Nicht zu berücksichtigen ist die Änderung der §§ 47 und 48 AuslG durch Art. 2 des Verbrechensbekämpfungsgesetzes vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3186).

16

2.

Nach § 45 Abs. 1 in Verbindung mit § 46 Nr. 2 AuslG kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt, insbesondere wenn er einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat.

17

a)

Die Vorschrift des § 46 Nr. 2 AuslG ist dahin zu verstehen, daß ein Rechtsverstoß nur dann unbeachtlich ist, wenn er vereinzelt und geringfügig ist, also andererseits immer beachtlich ist, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist. Diese Auslegung gebieten Sinn und Zweck der Vorschrift sowie deren systematischer Zusammenhang mit den §§ 47 und 48 AuslG (Urteil vom 24. September 1996 - BVerwG 1 C 9.94 - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmt). Dabei kann dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen eine vorsätzlich begangene Straftat ausnahmsweise als geringfügig angesehen werden kann. Die Straftaten, die der Kläger vor seiner Ausweisung begangen hat, sind weder vereinzelt noch geringfügig. Sie stellen somit einen Ausweisungsgrund dar.

18

b)

Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, war die Ausweisung des Klägers nicht nach § 48 Abs. 2 AuslG ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung wird ein minderjähriger Ausländer, dessen Eltern sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, oder ein Heranwachsender, der im Bundesgebiet aufgewachsen ist und mit seinen Eltern in häuslicher Gemeinschaft lebt, nicht ausgewiesen, es sei denn, er ist wegen serienmäßiger Begehung nicht unerheblicher vorsätzlicher Straftaten, wegen schwerer Straftaten oder einer besonders schweren Straftat rechtskräftig verurteilt worden. Der Kläger war aber im Zeitpunkt der Ausweisung 22 Jahre alt und damit weder minderjährig noch Heranwachsender (vgl. § 1 Abs. 2 JGG). Unerheblich ist, daß er den größten Teil der Straftaten, deretwegen er verurteilt worden ist, noch als Jugendlicher oder Heranwachsonder begangen hat. Die Vorschrift dient dem besonderen Schutzbedürfnis des Minderjährigen und Heranwachsenden sowie der Eltern-Kind-Beziehung (vgl. BTDrucks 11/6321 S. 74), weshalb ihre Voraussetzungen noch im Zeitpunkt der Behördenentscheidung vorliegen müssen, wobei hier offenbleiben kann, inwieweit der Zeitpunkt des Erst- oder der des Widerspruchsbescheids maßgebend ist (Kanein/Renner, Kommentar zum Ausländerrecht, 6. Auflage 1993, § 48 AuslG Rn. 12; Vormeier in: GK-AuslR, Stand: Oktober 1996, II-§ 48 AuslG Rn. 85; Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1991, S. 259 f.). Außerdem ist zu beachten, daß § 48 Abs. 2 AuslG nicht auf die Straftat abstellt, sondern eine rechtskräftige Verurteilung voraussetzt. Diese wird nicht selten erst erfolgen, wenn der Betroffene die jeweilige Altersgrenze überschritten hat. Es besteht kein Anlaß für die Annahme, die Beklagte habe die Entscheidung über die Ausweisung des Klägers nicht unverzüglich nach Kenntnis von der rechtskräftigen Verurteilung getroffen, insbesondere sie mißbräuchlich bis zum Erreichen des Erwachsenenalters hinausgezögert (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Fraenkel a.a.O. S. 260; Kanein/Renner a.a.O.). Im übrigen hat der Kläger mehrere der Taten, die auch für sich einen Ausweisungsgrund nach § 46 Nr. 2 AuslG darstellen und deretwegen er verurteilt worden ist, erst im Erwachsenenalter begangen (Hausfriedensbruch begangen am 9. November 1990, Beleidigung und vorsätzliche Körperverletzung begangen am 11. November 1990). Hinzu kommt, daß der Kläger am 29. Mai 1992 wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe verurteilt worden ist; im Tatzeitpunkt (3. Februar 1992) war er 22 Jahre alt.

19

3.

über die Ausweisung hatte die Behörde nach Ermessen zu entscheiden, § 45 Abs. 1, § 46 Nr. 2 AuslG.

20

a)

Zu unrecht hat das Berufungsgericht die Auffassung der Beklagten gebilligt, über die Ausweisung des Klägers sei als Regelfall zu entscheiden. Nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG in der hier anzuwendenden Fassung vom 26. Juni 1992 wird ein Ausländer in der Regel ausgewiesen, wenn er wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Greift diese Vorschrift ein, so hat die Behörde kein Ermessen, von der Ausweisungsermächtigung Gebrauch zu machen oder nicht; vielmehr hat sie die Ausweisung zu verfügen, es sei denn, daß ein Ausnahmefall vorliegt. Die Vorschrift des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG ist hier aber nicht anwendbar, weil die gegen den Kläger verhängte Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten keine Freiheitsstrafe im Sinne der Vorschrift ist.

21

aa)

In der Rechtsprechung wird teilweise die Auffassung vertreten, der in § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG verwendete Begriff der Freiheitsstrafe umfasse auch die Jugendstrafe. Das Ausländergesetz verwende die Begriffe "Jugendstrafe" und "Freiheitsstrafe" in verschiedenen Zusammenhängen. Dabei werde zum Teil (z.B. in § 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 27 Abs. 2 Nr. 4 AuslG) sowohl die Jugend- als auch die Freiheitsstrafe nebeneinander erwähnt, ohne daß hinsichtlich der Rechtsfolgen Unterschiede gemacht würden; das Gesetz verzichte jedoch an anderer Stelle (§ 88 Abs. 1 Nr. 3 AuslG) auf diese Differenzierung und verwende dort den Ausdruck "Freiheitsstrafe" auch im Zusammenhang mit der Verurteilung jugendlicher Ausländer, erkennbar unter Einschluß der Jugendstrafe. Daß in § 47 AuslG der Begriff "Freiheitsstrafe" nicht im strafrechtlichen Sinne (und in Abgrenzung zur Jugendstrafe) verstanden werden könne, ergebe sich auch daraus, daß der Gesetzgeber im Rahmen des mit § 47 AuslG systematisch eng verbundenen § 48 AuslG, der den besonderen Ausweisungsschutz normiere und damit die Anwendung des § 47 AuslG einschränke, auf eine strafrechtliche Diktion ausdrücklich verzichtet habe (BayVGH, Beschluß vom 5. November 1992 - 10 CS 92.2423 - InfAuslR 1993, 75). Daß auch die Verurteilung zu einer Jugendstrafe die Voraussetzungen des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG erfülle, ergebe sich aus § 48 Abs. 2 AuslG, wonach ein minderjähriger Ausländer, dessen Eltern sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, nicht ausgewiesen wird, es sei denn, er sei wegen bestimmter Straftaten rechtskräftig verurteilt. Da bei der Verurteilung eines Minderjährigen regelmäßig das Jugendgerichtsgesetz Anwendung finde, ergebe sich aus dem systematischen Zusammenhang der §§ 45 ff. AuslG, daß auch die Jugendstrafe die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG erfülle. Andernfalls hätte ein Jugendlicher im Falle einer Verurteilung zu Jugendarrest von einer Woche wegen Einfuhr von Haschisch regelmäßig mit Ausweisung zu rechnen, während über die Ausweisung eines jugendlichen Ausländers, der wegen Mordes zur höchstzulässigen Jugendstrafe von zehn Jahren verurteilt worden sei, nach Ermessen zu entscheiden sei (VG Wiesbaden, Beschluß vom 6. Februar 1992 - IV/3 H 827/91 - InfAuslR 1992, 174). Die darin liegende Einführung eines zusätzlichen ("versteckten") Ausweisungsschutzes neben der Regelung des § 48 AuslG entspreche wohl nicht dem Willen des Gesetzgebers; er lasse sich jedenfalls den Materialien zum Ausländergesetz nicht entnehmen. Minderjährigen bzw. Heranwachsenden werde danach Schutz vor Ausweisung vielmehr - abschließend - im Rahmen des § 48 AuslG gewährt; eine weitere Differenzierung würde der erklärten Absicht des Gesetzgebers, einen "einheitlichen erhöhten Ausweisungsschutz" für bestimmte Personengruppen einzuführen, nicht entsprechen (BayVGH, Beschluß vom 5. November 1992 - a.a.O.).

22

bb)

Dieser auch vom Berufungsgericht geteilten Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

23

Es kann offenbleiben, ob das Ausländergesetz die Begriffe "Jugendstrafe" und "Freiheitsstrafe" durchgängig rechtstechnisch versteht und bewußt eine strafrechtliche Diktion verwendet oder nicht. Verschiedene Regelungen des Gesetzes verdeutlichen jedenfalls, daß der Gesetzgeber sich des Unterschiedes zwischen der Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts und der Jugendlichen und Heranwachsenden vorbehaltenen Jugendstrafe bewußt war. In den materiellen Schwerpunktbereichen des Gesetzes, nämlich bei der Regelung der Einreise und der Aufenthaltsgenehmigung (Erster und Zweiter Abschnitt), der Regelung der Aufenthaltsbeendigung (Vierter Abschnitt) und der Regelung der erleichterten Einbürgerung (Siebenter Abschnitt) knüpft das Gesetz u.a. an Verurteilungen von Ausländern zu Freiheitsentzug an. Nach § 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG darf die unbefristete Aufenthaltserlaubnis versagt werden, wenn der Ausländer wegen einer vorsätzlichen Straftat zu einer Jugend- oder Freiheitsstrafe verurteilt worden ist; nach Satz 3 wird die Aufenthaltserlaubnis befristet verlängert, wenn die Jugend- oder Freiheitsstrafe zur Bewährung oder die Verhängung einer Jugendstrafe ausgesetzt ist. Nach § 27 Abs. 2 Nr. 4 AuslG ist dem Ausländer eine Aufenthaltsberechtigung zu erteilen, wenn er nicht wegen einer vorsätzlichen Straftat zu einer Jugend- oder Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Nach § 47 Abs. 1 und 2 AuslG wird ein Ausländer ausgewiesen, wenn er wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Bei der Entscheidung über die Einbürgerung bleiben Verurteilungen zu Freiheitsstrafe nach näherer Maßgabe des Gesetzes außer Betracht; für den Fall der Verhängung von Jugendstrafe bis zu einem Jahr trifft das Gesetz eine besondere Regelung (§ 88 Abs. 2 AuslG). Auch wenn an Freiheitsstrafen und Jugendstrafen nicht immer unterschiedliche Rechtsfolgen geknüpft sind, spricht der Gesamtaufbau des Gesetzes dafür, daß die zwischen der Freiheitsstrafe und der Jugendstrafe unterscheidende Wortwahl nicht zufällig getroffen ist, sondern auf einer bewußten gesetzgeberischen Konzeption beruht.

24

cc)

Dies wird durch die Begründung des sogenannten Verbrechensbekämpfungsgesetzes bestätigt, das u.a. die Regelung des § 47 AuslG durch die zusätzliche Erwähnung der Jugendstrafe ergänzt hat. Der Begründung läßt sich mit Eindeutigkeit die Absicht des Gesetzgebers entnehmen, nicht nur eine Unklarheit im Gesetzestext zu beseitigen, sondern die bisherige als unbefriedigend erkannte Regelung zu korrigieren und damit in ihrem materiellen Gehalt zu ändern. Es heißt dort (BTDrucks 12/6853 S. 30 f.):

Derzeit setzen die Ist-Ausweisungstatbestände des § 47 Abs. 1 Verurteilungen zu Freiheitsstrafen voraus, d.h. Verurteilungen nach Erwachsenenstrafrecht. Verurteilungen zu Jugendstrafen genügen hingegen nicht. Dieser Rechtszustand ist unbefriedigend. Dem in den letzten Jahren zu verzeichnenden erheblichen Anstieg der Kriminalität ausländischer Jugendlicher und Heranwachsender muß konsequenter als bisher auch mit dem Mittel der Ausweisung begegnet werden. Deshalb werden den in § 47 Abs. 1 Nr. 1 und 2 geforderten Verurteilungen zu Freiheitsstrafe Verurteilungen zu Jugendstrafe gleichgestellt, die auf mindestens zwei Jahre lauten und nicht zur Bewährung ausgesetzt werden ... Aus den Gründen ist es sachgerecht, jugendliche und heranwachsende Straftäter auch von der Regel-Ausweisung nicht allein deshalb auszunehmen, weil sie nach Jugendstrafrecht verurteilt worden sind. Deshalb soll künftig auch eine rechtskräftige Verurteilung zu Jugendstrafe von mindestens zwei Jahren, die nach den Vorschriften des JGG nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt werden kann, zur Regel-Ausweisung führen, sofern der Ausländer nicht nach Buchstabe c oder § 48 Abs. 1 erhöhten Ausweisungsschutz genießt."

25

Der erste Teil der Begründung betrifft zwar nicht § 47 Abs. 2, sondern Abs. 1 (Ist-Ausweisung), doch läßt der Gesamtzusammenhang und der letzte Teil der Begründung keinen Zweifel daran zu, daß jedenfalls nach Auffassung des Gesetzgebers auch in § 47 Abs. 2 AuslG bisher nur die Erwachsenenfreiheitsstrafe gemeint und folglich auch in diesem Zusammenhang mit der Einbeziehung der Jugendstrafe eine inhaltliche Änderung des Gesetzes gewollt war.

26

b)

Diese Auslegung, der aus den dargelegten Gründen zu folgen ist, entspricht der wohl überwiegenden Auffassung in der Literatur (Vormeier a.a.O. II-§ 47 AuslG Rn. 9; Heldmann, Ausländergesetz, Kommentar, 2. Auflage 1993, § 47 Rn. 4; Kanein/Renner a.a.O. § 47 AuslG Rn. 5; Fraenkel a.a.O. S. 256 und S. 261; Wollenschläger/Schraml, ZAR 1992, 66 <70>). Sie führt nicht zu Wertungswidersprüchen, wie zum Teil in der Rechtsprechung unter Hinweis darauf angenommen worden ist, daß ein Jugendlicher im Falle einer Verurteilung zu Jugendarrest wegen Einfuhr von Haschisch regelmäßig mit Ausweisung zu rechnen habe, während über die Ausweisung eines wegen Mordes zur höchstzulässigen Jugendstrafe von zehn Jahren verurteilten jugendlichen Ausländers nach Ermessen zu entscheiden sei (VG Wiesbaden, Beschluß vom 6. Februar 1992 a.a.O.). Auch in derartigen Fällen war es unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit möglich, durch eine sachgerechte Auslegung und Anwendung des Merkmals "in der Regel" und eine das jeweilige Gewicht der Verfehlung berücksichtigende Ermessensabwägung bei der praktischen Handhabung des Gesetzes zu angemessenen Ergebnissen zu gelangen.

27

4.

Die Beklagte hat keine Ermessensentscheidung getroffen, sondern mit ausführlichen Rechtserwägungen geprüft, ob ein Regelfall i.S. des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG vorliegt, und diese Rechtsfrage bejaht.

28

a)

Die Beklagte hat erkennbar angenommen, daß der Kläger einen Regelausweisungstatbestand verwirklicht hat und daß deshalb über seine Ausweisung nicht nach Ermessen, sondern als Regelfall zu entscheiden war. Auch wenn diese Auffassung der Beklagten zuträfe, wäre sie allerdings nicht gehindert gewesen, sich auf den gegenteiligen Standpunkt zu stellen und über die Ausweisung des Klägers hilfsweise auch nach Ermessen zu entscheiden. Der Senat hat es unter der Geltung des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl I S. 353) z.B. für die Anwendung der sog. Negativschranke (§ 2 Abs. 1 Satz 2) gebilligt, daß die Ausländerbehörden das Vorliegen eines zwingenden Versagungsgrundes dahingestellt bleiben ließen oder sich zwar auf die Negativschranke beriefen, aber gleichwohl darlegten, daß der Antrag auch nach Ermessen abgelehnt werde (BVerwGE 65, 188 <189>[BVerwG 26.03.1982 - 1 C 29/81];  66, 268 <269>[BVerwG 29.11.1982 - 7 C 34/80]). Die Ausländerbehörden waren auf diese Weise nicht gezwungen, sich auf gelegentlich schwierig zu beurteilende Rechtsfragen zur Negativschranke einzulassen, wenn der Fall für sie ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, über die Erlaubnis auch nach Ermessen negativ zu entscheiden. Entsprechendes gilt etwa für die Ermessenseinbürgerung nach § 8 RuStAG bezüglich der dem Ermessen vorgeschalteten gesetzlichen Mindestvoraussetzungen (BVerwGE 7, 237 <238>[BVerwG 30.09.1958 - I C 20/58];  67, 177 <179>[BVerwG 16.05.1983 - 1 C 56/79]). Dies spricht dafür, eine entsprechende Ermächtigung der Ausländerbehörden auch in den Fällen anzunehmen, in denen sie nach neuem Recht über das Vorliegen eines Regelfalls zu entscheiden und bei Verneinung eine Ermessensentscheidung zu treffen haben. Die Ausländerbehörde kann also hilfsweise das Vorliegen eines Ausnahmefalles zugrunde legen, wenn sie auch aus Ermessensgründen die Ausweisung verfügen will.

29

b)

Die Beklagte macht geltend, sie habe eine derartige Ermessensentscheidung getroffen. Der Wortlaut der angefochtenen Ausweisungsverfügung gibt hierfür jedoch ebensowenig einen Anhaltspunkt wie der des Widerspruchsbescheids. Erforderlich wäre, daß die Behörde hilfsweise von dem von ihr hauptsächlich vertretenen Standpunkt abgerückt wäre, wonach ein Regelausweisungsfall vorlag, und sich den Standpunkt des Klägers zu eigen gemacht hätte, daß über seine Ausweisung allenfalls nach Ermessen zu entscheiden war.

30

Nach dem Wortlaut der angefochtenen Bescheide unterliegt es keinem Zweifel, daß die Beklagte ihre Entscheidung auf § 47 Abs. 2 AuslG gestützt, einen Regelfall angenommen und den Bescheid entsprechend begründet hat. Hieran ändert auch nichts, daß sie unter II. einleitend § 45 AuslG als Ermessensvorschrift zitiert. Unter 1.2.2 legt sie § 47 Abs. 2 AuslG dahin gehend aus, "daß nach Ansicht des Gesetzgebers gewichtige öffentliche Interessen auf dem Spiel stehen, deren Schutz Vorrang vor den privaten Interessen des Ausländers einzuräumen ist. Nur in Fällen, in denen private Interessen die gewichtigen öffentlichen Interessen überwiegen, kann von der Regel eine Ausnahme zugelassen werden". In Nr. 1.2.4 heißt es, es seien keine Umstände festzustellen, "wonach von der Ausweisung als Regelfall ... Abstand zu nehmen gewesen wäre"; danach ist davon die Rede, die auf § 47 Abs. 2 AuslG gestützte Ausweisung sei "im Rahmen des insoweit gebundenen Ermessens ... auszusprechen".

31

Zwar werden in Nummer 1.2.3 des Bescheids Gesichtspunkte erwähnt und gewürdigt, die auch bei einer Ermessensentscheidung zu beachten sind, insbesondere die nach § 45 Abs. 2 AuslG bei einer Ermessensentscheidung zwingend zu berücksichtigenden Umstände. Dies alles geschieht jedoch erkennbar nicht von dem zumindest hilfsweise eingenommenen Standpunkt, daß kein Regelfall gegeben und über die Ausweisung nach Ermessen zu entscheiden sei, sondern mit dem Ziel zu verdeutlichen, daß und aus welchen Gründen gerade kein Ausnahmefall vorliege, der die Ausweisung als Regelfall nicht zuläßt. Die Entscheidung der Frage, ob ein Regel- oder ein Ausnahmefall vorliegt, ist jedoch keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage. Es handelt sich deshalb nicht um Ermessenserwägungen, sondern um Rechtserwägungen. Hieran ändert auch der Bescheid der Widerspruchsbehörde nichts, der die Ausweisungsverfügung der Beklagten ausdrücklich "auch hinsichtlich der Ermessensausübung" billigt. Die Bezugnahme auf und die Billigung von Erwägungen, die keine Ermessenserwägungen, sondern Rechtserwägungen sind, ersetzt weder eine eigene Ermessensentscheidung der Widerspruchsbehörde, noch ändert sie den dargelegten Rechtscharakter der Erwägungen der Ausgangsbehörde.

32

c)

Wie die Revision mit Recht hervorhebt, setzt die richtige Gewichtung des Abwägungsmaterials voraus, daß die Behörde erkennt, aufgrund welcher Norm die Entscheidung ergeht. Daher läßt sich zumindest nicht ausschließen, daß eine Behörde, die nach § 47 Abs. 2 AuslG entscheidet, die Fallelemente anders gewichtet als bei einer Entscheidung nach Ermessen. Der Bereich der Ermessensausübung ist der Behörde vorbehalten. Das Gericht ist daran gehindert, von sich aus die für die Beurteilung des Regelfalls entwickelten Erwägungen der Beklagten auf das nach § 46 Nr. 2 AuslG von ihr auszuübende Ermessen zu übertragen und unter diesem Gesichtspunkt zu billigen. Die angefochtenen Verfügungen müssen daher hinsichtlich der Ausweisung aufgehoben werden.

33

5.

Unter diesen Umständen bedarf es keiner Erörterung, inwiefern auch Rechte aus Art. 3 Abs. 3 ENA, Art. 8 EMRK oder Art. 6 und 7 ARB 1/80 einer Ausweisung des Klägers entgegenstehen könnten.

34

6.

Mit der Aufhebung der Ausweisung entfällt die Sperre des § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG, nach der einem ausgewiesenen Ausländer auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs nach dem Ausländergesetz keine Aufenthaltsgenehmigung erteilt wird. Das Berufungsgericht muß daher noch über die am 16. August 1988 beantragte Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis des Klägers sowie über die Abschiebungsandrohung entscheiden. Die in Anwendung des § 26 AuslG zu treffende Entscheidung wird u.a. davon abhängen, ob der Kläger über eine eigene Sicherung des Lebensunterhalts oder eine dorthin führende Ausbildung verfügt. Zu dieser Frage fehlen tatsächliche Feststellungen des Berufungsgerichts, das vom Boden seiner Rechtsauffassung aus hierzu keinen Anlaß hatte. Deshalb kommt auch eine Verpflichtung der Beklagten nicht in Betracht, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hierüber zu entscheiden. Daher ist die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

35

7.

Die Kostenentscheidung ist der Schlußentscheidung vorzubehalten.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 16.000 DM festgesetzt.

Meyer
Mallmann
Hahn
Groepper
Richter