Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.11.1990, Az.: BVerwG 8 C 80.89

I.

Die Kläger errichteten mit Baugenehmigung des Beklagten vom 30. Juli 1979 ein Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von 105,16 qm im Erdgeschoß. Auf ihren Antrag erkannte der Beklagte das Wohngebäude mit Bescheid vom 7. September 1979 als steuerbegünstigtes Familienheim mit einer Wohnung an. Der Anerkennungsbescheid enthält den Vermerk: "Dachgeschoß nicht ausgebaut." Das Haus wurde zu Beginn des Jahres 1980 bezugsfertig.

Nachträglich bauten die Kläger das Dachgeschoß ihres Wohnhauses zu einer weiteren Wohnung mit einer Wohnfläche von 88,56 qm aus. Sie vermieteten diese am 1. Februar 1982 bezugsfertig gewordene Wohnung mit Vertrag vom selben Tage an einen Dritten. Im Februar 1984 beantragten sie, auch die zweite Wohnung als steuerbegünstigt anzuerkennen. Auf den Hinweis des Beklagten, für den Ausbau des Dachgeschosses fehle die Baugenehmigung, stellten die Kläger den Bauantrag. Der Beklagte erteilte ihnen unter dem 28. September 1984 nachträglich die Baugenehmigung. Die Anerkennung der Dachgeschoßwohnung als steuerbegünstigt lehnte er mit Bescheid vom 18. Oktober 1984 ab, da die Wohnung im Zeitpunkt ihrer Bezugsfertigkeit bauaufsichtlich nicht genehmigt gewesen sei. Mit Bescheid vom 14. November 1984 widerrief er seinen Anerkennungsbescheid vom 7. September 1979 rückwirkend zum 1. Februar 1982.

Die Kläger haben nach erfolglosen Vorverfahren (Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1985) Klage erhoben und im ersten sowie im zweiten Rechtszug im wesentlichen geltend gemacht: Der Dachgeschoßausbau sei von vornherein materiell baurechtmäßig gewesen.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung erster Instanz seinen Widerrufsbescheid vom 14. November 1984 aufgehoben. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der auf Anerkennung der Dachgeschoßwohnung als steuerbegünstigt gerichteten Verpflichtungsklage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Es hat in erster Linie entscheidungstragend angenommen, das Wohngebäude der Kläger sei nach dem Ausbau des Dachgeschosses als steuerbegünstigtes Familienheim mit zwei Wohnungen anzuerkennen. Hilfsweise hat es die Anerkennungsfähigkeit der beiden Wohnungen des Hauses als steuerbegünstigte andere Wohnungen bejaht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, der die Verletzung materiellen Bundesrechts rügt und die Abweisung der Verpflichtungsklage begehrt.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil entspricht im Ergebnis der Rechtslage. Die Kläger haben einen Anspruch auf Anerkennung (auch) der von ihnen nachträglich errichteten Dachgeschoßwohnung als steuerbegünstigt (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1, 144 Abs. 2, 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO).

Das angefochtene Urteil führt einleitend aus, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die nachträgliche Erweiterung eines als Familienheim mit nur einer Wohnung geschaffenen Gebäudes zu einem Familienheim mit zwei Wohnungen wohnungsbaurechtlich ausgeschlossen. Diese Annahme beruht auf einer Verkennung dessen, was der erkennende Senat in den im angefochtenen Urteil aufgeführten Entscheidungen dargelegt hat. Keine dieser Entscheidungen befaßt sich nämlich mit der hier in Rede stehenden Frage der Zulässigkeit der nachträglichen Erweiterung eines Wohngebäudes mit ursprünglich einer Wohnung um eine zweite (selbständige) Wohnung. In dem Urteil vom 11. Februar 1983 - BVerwG 8 C 68.81 - (Buchholz 454.4 § 82 II. WoBauG Nr. 36 S. 8 <9 f.>) hat der Senat vielmehr (im Anschluß an seine frühere Rechtsprechung) dargelegt, unter welchen Voraussetzungen ein neugeschaffenes

Wohngebäude von vornherein als Familienheim mit zwei Wohnungen bezugsfertig wird: Um in einem Zuge ein Familienheim mit zwei Wohnungen - anstatt nur mit einer Wohnung - zu schaffen, muß der Bauherr vor Eintritt der Bezugsfertigkeit seiner Wohnung die Aufnahme einer zweiten - zur dauernden Führung eines selbständigen Haushalts geeigneten und bestimmten - Wohnung in das Gebäude vorsehen (vgl. Urteil vom 11. Februar 1983, a.a.O. S. 10 f.). Unterläßt er eine solche rechtzeitige Erweiterung des Förderungsgegenstandes "Familienheim" auf zwei Wohnungen, wird das Familienheim mit nur einer Wohnung bezugsfertig (vgl. Urteil vom 11. Februar 1983, a.a.O. S. 11). Entsprechendes gilt - wie der Senat in Fortführung und Ergänzung dieser Rechtsprechung in dem Urteil vom 24. August 1983 - BVerwG 8 C 127.81 - (Buchholz 454.4 § 82 II. WoBauG Nr. 37 S. 16 <17 ff.>) ausgeführt hat -, wenn der Bauherr die noch im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit seiner Wohnung bestehende Absicht, in dem Gebäude entsprechend den genehmigten Bauplänen eine zweite Wohnung zu errichten, nachträglich erkennbar aufgibt; auch in diesem Fall ist das Familienheim in Ermangelung einer zweiten Wohnung mit der Eigentümerwohnung (als Familienheim mit nur einer Wohnung) bezugsfertig geworden (vgl. Urteil vom 24. August 1983, a.a.O. S. 18 f.). Eine aus der Reduzierung der vorgesehenen oder zunächst vorhandenen zwei Wohnungen auf eine Wohnung folgende Überschreitung der Wohnflächengrenze für Familienheime mit nur einer Wohnung läßt sich durch die nachträgliche Errichtung einer zweiten Wohnung nicht mehr rückgängig machen (vgl. Urteile vom 11. Februar 1983, a.a.O. S. 11, vom 24. August 1983, a.a.O. S. 18 f. und vom 27. Juni 1985 - BVerwG 8 C 101.83 - Buchholz 454.4 § 40 II. WoBauG Nr. 2 S. 1 <3>).

Das Berufungsgericht hat die entscheidungserhebliche Fragestellung dieser im angefochtenen Urteil fehlinterpretierten Rechtsprechung des Senats außer acht gelassen. In allen Fällen ging es ausschließlich darum, ob das zu beurteilende Wohngebäude die Wohnflächengrenze für ein Familienheim mit nur einer Wohnung überschritt. Die im angefochtenen Urteil erörterte nachträgliche Erweiterung eines zunächst nur mit einer bis zu 156 qm großen Wohnung errichteten, zu Recht als steuerbegünstigtes Familienheim mit einer Wohnung anerkannten Gebäudes um eine zweite Wohnung für einen eigenständigen Haushalt war hingegen in keinem der vom Senat entschiedenen Fälle thematisiert und ist in den zitierten Urteilen auch nicht andeutungsweise beantwortet worden.

Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, Gegenteiliges aus der Formulierung in den zitierten Urteilen des Senats vom 11. Februar 1983 (a.a.O. S. 10) und vom 27. Juni 1985 (a.a.O. S. 2 f.) herleiten zu können, ein Familienheim werde "unwiderruflich" mit nur einer Wohnung bezugsfertig, wenn der Bauherr es nicht rechtzeitig bis zur Bezugsfertigkeit seiner Wohnung zur Aufnahme einer zweiten Wohnung bestimmt habe. Diese Folgerungsweise des angefochtenen Urteils ist schon in ihrem rechtlichen Ansatz verfehlt. Die unwiderruflich eingetretene Bezugsfertigkeit eines Familienheims mit nur einer Wohnung schließt es nicht aus, nachträglich eine zweite förderungsfähige Wohnung in diesem Gebäude zu schaffen; sie ist vielmehr von Rechts wegen überhaupt die Grundlage für die Annahme einer solchen Möglichkeit. Denn Wohnungsbau in Gestalt des Neuschaffens von Wohnraum durch Ausbau oder Erweiterung eines bestehenden Gebäudes setzt nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung (§§ 2 Abs. 1, 17 II. WoBauG) gerade voraus, daß das ausgebaute oder erweiterte Gebäude vor dem nachträglichen Ausbau oder der nachträglichen Erweiterung bezugsfertig geworden ist, da es andernfalls in einem Zuge durch Neubau geschaffen wird (vgl. § 2 II. WoBauG).

Gegen die Annahme, ein steuerbegünstigtes Familienheim mit nur einer (nicht mehr als 156 qm großen) Wohnung könne nach dessen Bezugsfertigkeit - namentlich durch den späteren Ausbau des Dachgeschosses oder im Wege der Erweiterung durch Aufstockung oder Anbau (vgl. § 17 II. WoBauG) - zu einem Familienheim mit zwei Wohnungen werden, läßt sich unter dem Blickwinkel der Wohnflächengrenzen auch nichts einwenden. Wird nachträglich eine zweite zum Dauerbewohnen durch einen selbständigen Haushalt geeignete und bestimmte Wohnung in dem Gebäude geschaffen, so ist nunmehr die Wohnflächengrenze des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 82 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG für Familienheime mit zwei Wohnungen maßgebend, sofern die neu errichtete zweite Wohnung tatsächlich durch einen anderen als den Eigentümerhaushalt genutzt wird. Nur dann, wenn der durch Ausbau oder Erweiterung neugeschaffene Wohnraum der Vergrößerung der bereits vorhandenen Eigentümerwohnung dienen soll, ist die Wohnfläche der gesamten (vergrößerten) Wohnung an der Wohnflächengrenze für ein Familienheim mit nur einer Wohnung zu messen (vgl. § 82 Abs. 5 in Verbindung mit § 39 Abs. 4 II. WoBauG).

Auf die im angefochtenen Urteil unter Hinweis auf Abschnitt 7 II. WoBauGVwV und Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender/Heix (Wohnungsbaurecht, II. WoBauG § 82 Anm. 22 <S. 86/Stand: März 1989>) erörterte Frage, wie ein nachträglich um eine zweite Wohnung erweitertes Familienheim mit ursprünglich nur einer Wohnung steuerlich zu behandeln ist, ist hier nicht weiter einzugehen. Diese - gegebenenfalls mit Blick auf die Eigenschaft eines Familienheims als Förderungseinheit (vgl. dazu zuletzt Urteil vom 23. August 1990 - BVerwG 8 C 18.89 - UA S. 14 f. m. weit. Nachw.) zu beantwortende - Frage nach der Dauer und der Bemessung der insgesamt zu gewährenden Grundsteuervergünstigung ist nicht entscheidungserheblich. Denn die Anerkennungsfähigkeit der nachträglich von den Klägern errichteten Dachgeschoßwohnung ist - auf der Grundlage des im angefochtenen Urteil bindend festgestellten Sachverhalts (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO) - nicht nach den für Familienheime getroffenen Regelungen des Zweiten Wohnungsbaugesetzes zu beurteilen.

Der erkennende Senat hat in seinem der Hilfsbegründung des Berufungsgerichts zugrunde gelegten Urteil vom 16. August 1985 - BVerwG 8 C 51.83 - (BVerwGE 72, 63 <66 f.>[BVerwG 16.08.1985 - 8 C 51/83] = Buchholz 454.4 § 39 II. WoBauG Nr. 12 S. 1 <3 f.>) zum Verhältnis der vier in § 39 Abs. 1 Satz 1 II. WoBauG aufgeführten Wohnungstypen im einzelnen dargelegt, daß § 39 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d (jetzt Nr. 4) II. WoBauG gleichsam als gesetzlicher "Auffang-" oder Grundtatbestand konzipiert ist. Eine Wohnung, die nicht mehr als 108 qm Wohnfläche hat, darf sowohl vermietet oder auf sonstige Weise zu Dauerwohnzwecken fremdgenutzt als auch vom Eigentümer oder seinen Angehörigen bewohnt werden, ohne daß dies den "Vorschriften des § 82 (II. WoBauG) über die zulässige Benutzung" widerspricht (vgl. § 83 Abs. 5 Satz 1 II. WoBauG) und deswegen die Versagung oder den Widerruf der Anerkennung als steuerbegünstigte Wohnung rechtfertigt (ebenso die Urteile vom 21. November 1986 - BVerwG 8 C 71.84 - Buchholz 454. 4 § 83 II. WoBauG Nr. 20 S. 29 <31 f.>, vom 13. Januar 1988 - BVerwG 8 C 82.85 - Buchholz 454.4 § 39 II. WoBauG Nr. 13 S. 1 <2> und vom 23. August 1990 - BVerwG 8 C 18.89 - UA S. 21). Förderungsunschädlich ist eine Auswechselung von Eigennutzung und Fremdnutzung namentlich bei einem vom Eigentümer und seiner Familie zunächst selbst bewohnten Wohnhaus mit nur einer nicht mehr als 108 qm großen Wohnung. Das Einfamilienhaus bleibt als "andere Wohnung" steuerbegünstigt, wenn der Eigentümer es vermietet oder Dritten sonstwie zum Dauerbewohnen überläßt (vgl. Urteile vom 21. November 1986, a.a.O. S. 32 m. weit. Nachw., vom 13. Januar 1988, a.a.O. S. 2 f. und vom 23. August 1990 - BVerwG 8 C 18.89 - UA S. 22).

Der Grundtatbestand des § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 II. WoBauG kommt ebenso auch bei Wohngebäuden mit zwei Wohnungen dann zum Tragen, wenn beide Wohnungen jeweils nicht mehr als 108 qm Wohnfläche aufweisen. Unter dieser Voraussetzung bedarf es für die Anerkennung der Steuerbegünstigung keines Rückgriffs auf die spezielle (die zulässige Wohnfläche erhöhende) Regelung für Familienheime, weil für keine der beiden Wohnungen mehr Wohnfläche in Anspruch genommen wird, als das Gesetz ohnehin für jede Art der Dauerwohnnutzung zubilligt. Bei einem derartigen Zweifamilienhaus ist es - ebenso wie bei einem Einfamilienhaus mit nicht mehr als 108 qm Wohnfläche - ohne Bedeutung, ob es dem Eigentümer oder dessen Angehörigen als Heim dient. Die beiden Wohnungen müssen, um als steuerbegünstigt anerkennungsfähig zu sein, lediglich zum dauernden Bewohnen durch jeweils einen selbständigen Haushalt geeignet und bestimmt sein (vgl. Urteil vom 23. August 1990 - BVerwG 8 C 18.89 - UA S. 23 f.).

Im vorliegenden Fall haben die beiden von den Klägern in einem Gebäude errichteten Wohnungen Wohnflächen von jeweils weniger als 108 qm. Beide Wohnungen sind nach den im angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen, von denen mangels beachtlicher Verfahrensrügen auszugehen ist (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO), zum dauernden Bewohnen durch je einen selbständigen Haushalt bestimmt und dazu auch objektiv geeignet. Namentlich erfüllten die nachträglich ausgebauten Dachgeschoßräume schon im Zeitpunkt ihrer Bezugsfertigkeit die an sie als eine eigenständige Wohnung zu stellenden bauordnungsrechtlichen Anforderungen. Der Umstand, daß die Baugenehmigung für den Ausbau des Dachgeschosses erst nachträglich erteilt wurde, steht der Anerkennung der Dachgeschoßwohnung als steuerbegünstigt nicht entgegen.

Allerdings ist die vom förderungsrechtlichen Wohnungsbegriff geforderte objektive Eignung der eine Wohnung bildenden Räume zum Dauerbewohnen u.a. nur dann gegeben, wenn diese Nutzung baurechtlich zulässig ist (st. Rspr.; vgl. Urteil vom 26. September 1983 - BVerwG 8 C 148.81 - Buchholz 454.4 § 83 II. WoBauG Nr. 16 S. 6 <9> m. weit. Nachw.). Maßgebend für die Beurteilung, ob Räume baurechtlich zur Dauernutzung als Wohnung geeignet sind, ist auch nicht - wie das Berufungsgericht unter Verletzung von Bundesrecht (§ 82 Abs. 4 Satz 1 II. WoBauG) annimmt - der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung über den Antrag auf Anerkennung als steuerbegünstigte Wohnung. Die für eine Anerkennung als steuerbegünstigte Wohnung erforderliche baurechtliche Eignung zum dauernden Bewohnen muß vielmehr bereits im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit gegeben sein (vgl. Urteile vom 27. März 1974 - BVerwG VIII C 21.73 - BVerwGE 45, 120 <122>[BVerwG 27.03.1974 - VIII C 21/73] = Buchholz 454.4 § 82 II. WoBauG Nr. 9 S. 15 <19> und vom 3. September 1980 - BVerwG 8 C 1.80 - Buchholz 454.4 § 39 II. WoBauG Nr. 9 S. 8 <10, 12>). Das angefochtene Urteil vermengt jedoch bei seiner unrichtigen Annahme einer "Verschiebung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts" die objektive baurechtliche Eignung von Räumen als Wohnung und die Feststellung dieser Eignung zum Zwecke der Anerkennung als steuerbegünstigter Wohnraum miteinander.

Die vom Wohnungsbegriff im Rechtssinne geforderte objektive Eignung zur dauernden Führung eines selbständigen Haushalts setzt nämlich nicht die Erteilung einer Baugenehmigung voraus. Zwar wird die Entscheidung über die zulässige bauliche Nutzung eines Baugrundstücks auf Antrag des Bauherrn oder Eigentümers von der Bauaufsichtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren getroffen. Diese Entscheidung bindet auch nicht nur den Eigentümer, der keine andere als die genehmigte Nutzung verwirklichen darf. Die bauaufsichtlich genehmigte Nutzung ist vielmehr ebenfalls der Prüfung und Entscheidung im Wohnungsbauförderungsverfahren zugrunde zu legen, weil nur Bauvorhaben, die im Einklang mit dem geltenden Recht stehen, gefördert werden dürfen (vgl. Urteile vom 27. März 1974, a.a.O. S. 121/17 f., vom 3. August 1977 - BVerwG VIII C 59.76 - Buchholz 454.4 § 82 II. WoBauG Nr. 19 S. 25 <27> und vom 27. Januar 1984 - BVerwG 8 C 164.81 - Buchholz 316 § 48 VwVfG Nr. 27 S. 8 <9>). Der Umstand, daß im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit einer Wohnung noch keine Baugenehmigung erteilt worden ist, schließt aber die objektive Eignung der Räume als Wohnung dann nicht aus, wenn die Räume den materiellen Anforderungen des Baurechts - namentlich der landesrechtlichen Bauordnungen - an Wohnungen entsprechen (vgl. Urteile vom 12. Mai 1961 - BVerwG VII C 161.60 - BVerwGE 12, 245 <246>[BVerwG 12.05.1961 - VII C 161/60], vom 26. September 1983, a.a.O. S. 9 und vom 13. Dezember 1985 - BVerwG 8 C 95.83 - Buchholz 454.4 § 83 II. WoBauG Nr. 19 S. 17 <27>), so daß die Genehmigung auf Antrag des Bauherrn oder Eigentümers ohne weiteres erteilt werden muß. Wird ein Bauvorhaben ohne die erforderliche Baugenehmigung (oder vor deren Erteilung), jedoch materiell in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Vorschriften ausgeführt, so hat allein der Verstoß gegen das Genehmigungserfordernis keine materiellrechtlichen Folgen (vgl. Urteile vom 24. Oktober 1980 - BVerwG 4 C 81.77 - BVerwGE 61, 112 <119 f.>[BVerwG 24.10.1980 - 4 C 81/77] = Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 172 S. 134 <140> und vom 7. Februar 1986 - BVerwG 4 C 28.84 - BVerwGE 74, 15 <19>[BVerwG 07.02.1986 - 4 C 28/84] = Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 231 S. 147 <151>). Die formelle Baurechtswidrigkeit der Ausführung ohne die vorgeschriebene Baugenehmigung - üblicherweise als "Schwarzbau" bezeichnet - kann zwar die Stillegung des noch nicht fertiggestellten Bauvorhabens und die Auferlegung von Geldbußen zur Folge haben. Zu einem materiellen Rechtsverlust führt sie hingegen nicht (vgl. Urteil vom 24. Oktober 1980, a.a.O. S. 120/140). Der "Grundsatz der Trennung von materieller und formeller Baurechtmäßigkeit" (vgl. Urteil vom 7. Februar 1986, a.a.O. S. 19/151) gilt auch bei der Beurteilung der baurechtlichen Eignung von Räumen als (steuerbegünstigte) Wohnung.

Freilich erlangen Räume - insbesondere Dachgeschoßräume - nicht schon deshalb die Qualität von Wohnräumen oder gar einer selbständigen Wohnung, weil ihr Ausbau zu Wohnräumen auf Antrag bauordnungsrechtlich genehmigt werden müßte (vgl. Beschluß vom 28. November 1980 - BVerwG 8 B 78.80 - Buchholz 454.4 § 82 II. WoBauG Nr. 33 S. 92 <93> und Urteil vom 13. Dezember 1985, a.a.O. S. 27). Nachträglich ausgebaute Räume, die nach ihrer baulichen Beschaffenheit und Lage bereits den materiellen Anforderungen des Bauordnungsrechts an Aufenthaltsräume entsprechen und auf Antrag ohne weiteres als solche genehmigt werden müßten, sind jedoch Wohnräume, selbst wenn sie sich im Dach- oder Kellergeschoß befinden und in den genehmigten ursprünglichen Bauplänen nicht für Wohnzwecke bestimmt sind (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1985, a.a.O. S. 27). Sogar die Bezeichnung solcher nachträglich materiell bauordnungsmäßig ausgebauter Räume als "kein Aufenthaltsraum" in den genehmigten Bauplänen schließt deren objektive Eignung als Wohnraum nicht aus (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1985, a.a.O. S. 27). Das gilt zu Lasten des Bauherrn, wenn er durch einen nachträglichen Ausbau die Wohnfläche seiner vorhandenen Wohnung über die maßgebende Wohnflächengrenze hinaus vergrößert (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1985, a.a.O. S. 26 f.). Es gilt aber gleichermaßen zugunsten eines Bauherrn, der im Wege der Erweiterung oder des Ausbaus eine neue Wohnung geschaffen hat.

Für die Erteilung der Anerkennung als steuerbegünstigter Wohnraum ist allerdings die vorherige Einholung einer Baugenehmigung erforderlich. Ein formell illegaler Bau verdient keine Förderung, solange die formelle Illegalität andauert. Auch ist die materielle baurechtliche - namentlich die bauordnungsrechtliche - Eignung als (Dauer-)Wohnung verbindlich durch die Baugenehmigung festzustellen. Die Bauordnungen der Länder enthalten im einzelnen bestimmte Mindestanforderungen an Wohngebäude und Wohnungen. Ob diese eingehalten sind, haben die Bauaufsichtsämter zu prüfen und verbindlich zu entscheiden. Für die Anerkennung der Steuerbegünstigung ist maßgeblich, ob eine Wohnung bauaufsichtlich genehmigt ist und ob die erteilte Baugenehmigung eine Dauerwohnnutzung zuläßt (vgl. Urteile vom 26. September 1983, a.a.O. S. 9, vom 27. Januar 1984, a.a.O. S. 9 m. weit. Nachw. und vom 13. Dezember 1985, a.a.O. S. 22; Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender/Heix, II. WoBauG § 82 Anm. 4.1 <S. 11/Stand: März 1989> und Anm. 4.2 <S. 13/Stand: März 1989>).

Wird erst während des Verfahrens auf Anerkennung der Steuerbegünstigung dem Antragsteller für sein bereits verwirklichtes Bauvorhaben nachträglich eine Baugenehmigung erteilt, so besteht jedoch dann kein Anerkennungshindernis, wenn sich der Baugenehmigung und den ihr zugrunde gelegten Unterlagen (Bauantrag, Baubeschreibung, genehmigte Bauzeichnung) entnehmen läßt, daß die Wohnung bereits bei Eintritt ihrer Bezugsfertigkeit den baurechtlichen Anforderungen an ihre Eignung zum dauernden Bewohnen genügte. Diese Prüfung, ob das verwirklichte Bauvorhaben schon im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit genehmigungsfähig war, kann und muß nachträglich vorgenommen werden, ohne daß sich deshalb der maßgebende Beurteilungszeitpunkt ändert. Die Anerkennungsbehörden werden dadurch nicht überfordert. Ihnen obliegt es ohnehin von Rechts wegen, die materielle Baurechtmäßigkeit nachträglich ausgebauter Räume mit Blick darauf zu prüfen, ob der Ausbau zu einer Überschreitung der Wohnflächengrenze geführt hat und deswegen eine erteilte Anerkennung gemäß § 83 Abs. 5 Satz 1 II. WoBauG zwingend zu widerrufen ist (vgl. dazu Urteil vom 13. Dezember 1985, a.a.O. S. 26 f.). Die erforderlichen Feststellungen sind im Anerkennungsverfahren gegebenenfalls unter behördeninterner Beteiligung des Bauaufsichtsamtes und im Streitfalle von den Verwaltungsgerichten zu treffen.

Im vorliegenden Fall steht aufgrund der den Klägern erteilten Baugenehmigung fest, daß die Nutzung der von ihnen ausgebauten Dachgeschoßräume als Dauerwohnung nach materiellem Baurecht zulässig ist (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1985, a.a.O. S. 26 m. weit. Nachw.). Die mit der Baugenehmigung getroffene verbindliche und umfassende Feststellung, daß das Bauvorhaben - einschließlich seiner Nutzung - mit dem öffentlichen Recht übereinstimmt (vgl. Urteile vom 13 Dezember 1985, a.a.O. S. 26 und vom 11. Mai 1989 - BVerwG 4 C 1.88 - Buchholz 451.171 AtG Nr. 29 S. 68 <74> jeweils m. weit. Nachw.), bezieht sich freilich nur auf das im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung geltende Recht (vgl. Urteile vom 10. November 1978 - BVerwG 4 C 24.78 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 154 S. 89 und vom 13. Dezember 1985, a.a.O. S. 26). Die Baugenehmigung ist den Klägern erst mit Bescheid vom 28. September 1984 erteilt worden. Der Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit lag nach den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils mehr als zwei Jahre davor (1. Februar 1982). Zu der Frage, ob die nachträglich bauaufsichtlich genehmigte Dachgeschoßwohnung bereits im Zeitpunkt ihrer Bezugsfertigkeit den Anforderungen des materiellen Bauordnungsrechts an Wohnungen genügte, verhält sich das angefochtene Urteil wegen der von ihm angenommenen Verschiebung des Beurteilungszeitpunkts nicht. Für das Fehlen der materiellen Baurechtmäßigkeit des Dachgeschoßausbaus im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit besteht jedoch kein Anhaltspunkt. Auch der Beklagte hat dazu keinerlei Zweifel aufgeworfen, so daß es einer Zurückverweisung zur Klärung dieser Frage nicht bedarf.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.