Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.03.1987, Az.: BVerwG 2 C 36.86

I.

Die Klägerin ist Ministerialrätin und als Referatsleiterin im Bundesministerium für Bildung und Wissenschaft tätig. Abteilungsleiter Dr. B. erstellte im März 1979 eine dienstliche Beurteilung über die Klägerin. Er gab zu dem von der Klägerin erhobenen Widerspruch eine Stellungnahme ab, der eine Sammlung von Aktenvermerken beigefügt war. Die Beklagte hob diese dienstliche Beurteilung mit der Begründung auf, es lasse sich nicht mit hinreichender Sicherheit klären, ob der Klägerin hinreichend Gelegenheit gegeben worden sei, Einwände zur Geltung zu bringen.

Die Beklagte beauftragte anschließend Abteilungsleiter Dr. B. erneut, die Klägerin dienstlich zu beurteilen. Nachdem sie dem Wunsche der Klägerin, Dr. B. nicht mit der dienstlichen Beurteilung zu beauftragen, widersprochen hatte, übersandte dieser der Klägerin einen Beurteilungsentwurf mit der Bitte, hierzu zur Vorbereitung eines Erörterungsgesprächs Stellung zu nehmen. Nach mehrfacher Erinnerung reichte die Klägerin den Entwurf ohne Stellungnahme zurück und teilte mit, sie gehe davon aus, daß Dr. B. von seiner Beurteilungspflicht entbunden werde. Dies lehnte die Beklagte wiederum ab. Daraufhin fertigte Dr. B. unter dem 11. November 1980 die dienstliche Beurteilung entsprechend seinem Entwurf. Die Beklagte wies auch den erneuten Antrag der Klägerin, Dr. B. von der Beurteilung zu entbinden zurück. Der Widerspruch der Klägerin blieb erfolglos.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß dem Antrag der Klägerin die Bescheide der Beklagten sowie die dienstliche Beurteilung vom 11. November 1980 aufgehoben. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die dienstliche Beurteilung sei verfahrensfehlerhaft zustandegekommen, weil begründete Zweifel an der Unbefangenheit des Beurteilers Dr. B. bestünden. Es genüge bereits die Besorgnis der Befangenheit, eine tatsächliche Befangenheit sei nicht erforderlich. Eine derartige Besorgnis der Befangenheit sei anzunehmen, wenn aus der subjektiven Sicht des Beurteilten objektiv vernünftige Gründe für die Annahme bestünden, der Beurteiler werde nicht unbefangen urteilen.

Eine Besorgnis der Befangenheit werde allerdings nicht schon dadurch begründet, daß der Beurteiler Dr. B. die Arbeitsweise der Klägerin wiederholt und in massiver Weise kritisiert habe. Es sei nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht eines Vorgesetzten, den Beamten rechtzeitig und unmißverständlich auf Fehler und Schwächen aufmerksam zu machen. Anders als das Verwaltungsgericht stütze der Senat seine Auffassung, daß begründete Zweifel an der Unbefangenheit von Dr. B. bestanden hätten, auch nicht ausschließlich oder in erster Linie auf den Text der von Dr. B. erstellten dienstlichen Beurteilung vom 11. November 1980 und den Aktenvermerk vom 21. Mai 1980. Sie ergäben sich jedoch aus anderen Aktenvermerken.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom erkennenden Senat zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

Sie rügt die Verletzung des § 21 VwVfG. Diese Vorschrift sei nicht anwendbar. Maßgebend sei allein, ob Dr. B. tatsächlich befangen gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet.

Dienstliche Beurteilungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar (u.a. BVerwGE 60, 245 <246>[BVerwG 26.06.1980 - 2 C 8/78]; Urteile vom 26. Juni 1980 - BVerwG 2 C 13.79 - <Buchholz 232 § 8 Nr. 18>, vom 2. April 1981 - BVerwG 2 C 13.80 - <Buchholz 232 § 15 Nr. 15> und vom 30. April 1981 - BVerwG 2 C 8.79 - <Buchholz 232.1 § 40 Nr. 1>). Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung (hier §§ 40, 41 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamten <Bundeslaufbahnverordnung - BLV>) ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Bei dieser Prüfung ist davon auszugehen, daß es die selbstverständliche Pflicht des Dienstherrn ist, den Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen. Die Forderung sachgemäßen, unparteiischen und unvoreingenommenen Verwaltungshandelns gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (BVerfGE 9, 268 [BVerfG 27.04.1959 - 2 BvF 2/58] <286>[BVerfG 27.04.1959 - 2 BvF 2/58]; vgl. auch §§ 52 Abs. 1, 54 BGB). Wird hiergegen verstoßen, so ist eine dienstliche Beurteilung aufzuheben. Ein solcher Verstoß liegt aber nicht schon vor, wenn gegen den Beurteiler die Besorgnis der Befangenheit besteht, wie die Vorinstanzen meinen, sondern erst, wenn er tatsächlich befangen ist.

Ein allgemeines (subjektives) Verfahrensrecht, einen mit der Sache befaßten Amtsträger einer Behörde - wie einen Richter (§ 54 Abs. 1 VwGO, § 42 ZPO) - nicht nur bei tatsächlicher Befangenheit, sondern schon wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, besteht nicht. Es läßt sich auch weder aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) noch aus § 52 Abs. 1 oder aus § 54 Satz 2 und 3 BBG für Fälle der vorliegenden Art herleiten (vgl. hierzu BVerwGE 29, 70 <71>[BVerwG 26.01.1968 - VII C 6/66] sowie Urteil vom 16. August 1974 - BVerwG 6 C 16.71 - <Buchholz 232 § 44 Nr. 14>). Es ist nur dort gegeben, wo es das Gesetz - anders als hier - einräumt. Dem Beamten wird grundsätzlich ausreichender Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) dadurch gewährt, daß er mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der dienstlichen Beurteilung geltend machen kann. Während im gerichtlichen Verfahren vor der vom Richter zu treffenden Entscheidung geprüft wird, ob im Hinblick auf die künftig zu treffende Entscheidung eine Besorgnis der Befangenheit besteht, läßt sich bei einer Klage in Fällen der vorliegenden Art, da die dienstliche Beurteilung bereits erstellt ist, sinnvollerweise nur prüfen und feststellen, ob der Beurteiler voreingenommen war und dadurch die Beurteilung beeinflußt und deshalb rechtsfehlerhaft sein kann. Für die Prüfung einer möglicherweise vor der Entscheidung bestehenden Besorgnis der Befangenheit des Beurteilers ist neben der zu prüfenden tatsächlichen Voreingenommenheit kein Raum (vgl. hierzu BVerwGE 29, 70; Beschluß vom 2. März 1976 - BVerwG 7 B 22.76 - <Buchholz 421.0 Nr. 72>). So reichte auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes und der Länder die Besorgnis der Befangenheit eines Prüfers nicht aus, die Rechtmäßigkeit eines Prüfungsverfahrens in Frage zu stellen (BVerwGE 29, 70; Urteil vom 20. Juni 1978 - BVerwG 7 C 38.78 - <Buchholz 421.0 Nr. 94> sowie Beschlüsse vom 2. März 1976 - BVerwG 7 B 22.76 - <a.a.O.>, vom 28. November 1978 - BVerwG 7 B 114.76 - <Buchholz 421.0 Nr. 100> und vom 23. September 1981 - BVerwG 2 B 82.80 -). Dies galt und gilt entsprechend auch weiterhin für dienstliche Beurteilungen (vgl. auch BayVGH, Beschluß vom 20. Dezember 1985 - Nr. 3 B 83 A. 1536 - <abgedruckt bei Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/D I 2 Nr. 19>; ferner Schütz, a.a.O., Teil C § 104 Rz 2 a).

§ 21 VwVfG, nach dem im Verwaltungsverfahren bereits die Besorgnis der Befangenheit ausreicht, einen Amtsträger von der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu entbinden, ist auf dienstliche Beurteilungen schon nicht anwendbar, weil diese keine Verwaltungsakte sind (u.a. BVerwGE 28, 191;  49, 351 <353 f. [BVerwG 12.11.1975 - VIII C 47/74]>). Gemäß § 9 VwVfG ist Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetzes nur die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlaß eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist. Aus § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG können keine gegenteiligen Rückschlüsse gezogen werden, weil diese Regelung nur das Prüfungsverfahren betrifft (vgl. hierzu auch BVerwGE 62, 169 <172>[BVerwG 28.04.1981 - 2 C 51/78] und Urteil vom 27. Mai 1982 - BVerwG 2 A 1.79 - <Buchholz 232.1 § 33 Nr. 1>). Es bedarf deshalb keiner Erörterung, ob und inwieweit § 21 VwVfG zu einer Änderung der vor seinem Inkrafttreten geltenden Rechtslage geführt hat.

Allerdings hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts wiederholt entschieden, daß ein Vorgesetzter nicht mehr zur Abgabe einer dienstlichen Beurteilung befugt sei, wenn die Besorgnis der Befangenheit bestünde (BVerwGE 53, 361 <363>[BVerwG 11.01.1978 - 1 WB 17/77]; Beschluß vom 29. Mai 1979 - 1 WB 27/78 - <ZBR 1980, 290> sowie auch Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, § 41 Rz 5). Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf Soldaten und ist nicht auf dienstliche Beurteilungen von Beamten zu übertragen. Sie beruht weder auf § 21 VwVfG noch auf dessen entsprechender Anwendung, sondern auf einer Sonderregelung für die dienstliche Beurteilung im Soldatenrecht (Nr. 138 der ZDv 20/6).

Diese Rechtslage hat das Berufungsurteil nicht ausreichend berücksichtigt. Es erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Es enthält zu der Frage, ob der beurteilende Dr. B. tatsächlich befangen war, keine tatsächlichen Feststellungen. Da es dem Revisionsgericht verwehrt ist, tatsächliche Feststellungen zu treffen und tatsächliche Würdigungen vorzunehmen, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Bei der erneuten Prüfung ist davon auszugehen, daß grundsätzlich weder eine kritische Einschätzung der Arbeitsweise und des sonstigen dienstlichen Verhaltens des beurteilten Beamten durch den beurteilenden Vorgesetzten noch das Bestehen dienstlich veranlaßter Spannungen Anlaß geben können, eine Befangenheit des Vorgesetzten anzunehmen. Vielmehr bringen die ständige dienstliche Zusammenarbeit und die Führungsaufgaben des Vorgesetzten naturgemäß die Möglichkeit von Konflikten mit sich; dadurch und auch durch gelegentliche erregte oder sonst emotional gefärbte Reaktionen des Vorgesetzten wird grundsätzlich noch nicht die Erwartung in Frage gestellt, der Vorgesetzte wolle und könne seine Pflichten einschließlich derjenigen zur sachlichen und gerechten dienstlichen Beurteilung erfüllen.