Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.08.1988, Az.: BVerwG 2 C 62/85

I.

Die Klägerin ist Beamtin auf Lebenszeit im Schuldienst des beklagten Landes. Sie bewarb sich im Juli 1979 um die im Schulverwaltungsblatt im Mai 1979 wie folgt ausgeschriebene Stelle:

Staatliches Studienseminar für das Lehramt an Gymnasien in A., Studiendirektorstelle (Fachleiter für besondere Aufgaben), frei zum 1. November 1979.

Von den zunächst fünf, später vier Bewerbern, waren zwei ebenso wie die Klägerin noch Studienräte, so auch der Beigeladene. In dem Besetzungsbericht wurde der Beigeladene für die Besetzung der Planstelle vorgeschlagen. Der Kultusminister beauftragte diesen im Dezember 1979 mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines Fachleiters für besondere Aufgaben im Staatlichen Studienseminar A. Am 13. Oktober 1980 wurde der Beigeladene zum Oberstudienrat ernannt, in die Fachleiter-Planstelle eingewiesen, aus der er die Bezüge nach Besoldungsgruppe - BesGr. - A 14 erhielt, und ihm der Dienstposten eines Studiendirektors als Fachleiter für besondere Aufgaben am Staatlichen Studienseminar in A. übertragen. Seit dem 24. November 1981 ist der Beigeladene Studiendirektor.

Nach der Beförderung des Beigeladenen zum Oberstudienrat teilte die beklagte Bezirksregierung der Klägerin mit Schreiben vom 24. Oktober 1980 mit, daß ihre Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Für die Planstelle sei ein anderer Bewerber vorgesehen und inzwischen in die Stelle eingewiesen worden. Die Klägerin, die am 8. Dezember 1980 zur Oberstudienrätin befördert worden war, erhob gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung Widerspruch, den die Beklagte zurückwies.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

hilfsweise,

abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil geändert, die Bescheide der Beklagten vom 24. Oktober 1980 und vom 15. Dezember 1980 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, die Klägerin nach der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt (vgl. DVBl. 1985, 1245 ff.):

Die Auswahlentscheidung sei ein "mehrgesichtiger", nur getrennt bekannt gegebener Verwaltungsakt, der den ausgewählten Bewerber begünstige und für die übrigen Bewerber eine Ablehnung ihres Begehrens enthalte. Sie bezwecke, den am besten geeigneten, befähigten und fachlich bewährten Bewerber für die zu besetzende Stelle zu finden und bilde die Grundlage für die Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens an den Ausgewählten. Die Übertragung des Dienstpostens sei Vollzug der Auswahlentscheidung. Für den Rechtsschutz folge aus dem Verhältnis der Verwaltungsmaßnahmen, daß die gegen die Auswahlentscheidung möglichen Einwendungen durch die zulässige Verpflichtungs- oder Neubescheidungsklage ausgetragen werden könnten, ohne daß dieselben Einwendungen gegenüber der Stellenbesetzung ebenfalls erhoben werden müßten. Bei einer Verpflichtungs- oder Neubescheidungsklage gehe es nicht darum, das Verfahren in der Lage wieder zu eröffnen, die bei der angegriffenen Ablehnung des gestellten Antrags bestanden habe. Maßgebend sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Die Verpflichtung zur Neubescheidung könne ggf. auch dahin gehen, daß das Auswahlverfahren nach erneuter Ausschreibung, also unter Einbeziehung auch neuer Bewerber, zu wiederholen sei.

Das Neubescheidungsbegehren erledigte sich auch nicht durch die Statusverbesserung des ausgewählten Bewerbers. Dieses beziehe sich auf die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle als eines konkreten Amtes. Die Statusverbesserung sei demgegenüber etwas Zusätzliches, eine persönliche Vergünstigung, die mit der Stelle nicht notwendig verbunden sein müsse und dem erfolgreichen Bewerber unabhängig von dem Verbleib auf dieser Stelle zustehe. Das Neubescheidungsbegehren habe nicht das Ziel, die rechtliche Stellung des beförderten Beamten zu verändern und das ihm verliehene Amt im statusrechtlichen Sinne in Frage zu stellen. Der Verbrauch von Planstellen habe zwar Einfluß auf die Chance, in einem wiederholten Ausleseverfahren die letztlich erstrebte Beförderung zu erreichen, mache aber dessen Bemühen um eine Korrektur der Dienstpostenbesetzung nicht gegenstandslos.

Die hiernach zulässige Klage auf Neubescheidung sei auch begründet. Die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft gewesen, weil ihr ein unvollständiger Sachverhalt zugrunde gelegen habe. Eine Beurteilung über den im Juli 1979 bei der Klägerin erfolgreich durchgeführten Unterrichtsbesuch sei nicht allen an der Auswahlentscheidung Beteiligten zugänglich gemacht worden, und es hätten auch keine sonstigen, einen stellenbezogenen Qualifikationsvergleich ermöglichenden Erkenntnisse über die Klägerin vorgelegen. Ihre Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sei verfahrensfehlerhaft nicht in der Weise hervorgehoben worden wie bei dem Beigeladenen. Dieser Verfahrensverstoß sei rechtlich erheblich. Eine andere Entscheidung in der Sache sei möglich.

Wegen des festgestellten wesentlichen Fehlers des Ausleseverfahrens sei die Beklagte zu verpflichten, über die Bewerbung der Klägerin erneut zu entscheiden. Die Auswahlentscheidung sei insgesamt fehlerhaft. Die Neubescheidung könne deshalb nicht nur gegenüber der Klägerin ergehen. In das wiederholte Verfahren seien vielmehr auch der Beigeladene einzubeziehen sowie die übrigen Bewerber, soweit diese ihre Bewerbung aufrechterhielten. Auch bisher unbeteiligte Personen könnten nicht schlechthin von der Bewerbung ausgeschlossen werden. Im Falle einer Korrektur der ursprünglichen Auswahl erfordere die Neubescheidung auch Erwägungen dahin, ob von einer behördlichen Befugnis Gebrauch gemacht werde, den infolge der fehlerhaften Auswahl auf den ausgeschriebenen Dienstposten gelangten Beamten zu versetzen oder umzusetzen.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Beklagte als auch der Beigeladene Revision eingelegt.

Die Beklagte beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen; der Beigeladene beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich des Hauptantrages zurückzuweisen. Sie rügen Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Klägerin beantragt, die Revisionen zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Der erkennende Senat hat den Beschluß des Oberverwaltungsgerichts, durch den dieses den Niedersächsischen Kultusminister gemäß § 65 Abs. 1 VwGO beigeladen hatte, zur Klarstellung aufgehoben und das Rubrum der Streitsache (§ 117 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) entsprechend berichtigt. Er hat bereits im Beschluß vom 17. Oktober 1985 - BVerwG 2 C 25.82 - (BVerwGE 72, 165) entschieden, daß die Beiladung einer Bundesbehörde, die zur Mitwirkung an dem mit der Klage begehrten Verwaltungsakt befugt ist, im Verwaltungsstreitverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland unwirksam ist. Das gilt ebenso für die Beiladung einer mitwirkungsbefugten Behörde eines Landes in dem gegen dieses Land geführten Rechtsstreit. Die Beurteilung ändert sich nicht dadurch, daß das Land Niedersachsen gemäß der ihm in §§ 61 Nr. 3, 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO eingeräumten Befugnis in § 10 des Niedersächsischen Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung bestimmt hat, daß auch Landesbehörden befähigt sind, am Verfahren beteiligt zu sein, und daß die Klage gegen die Landesbehörde zu richten ist, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat. Denn diese Landesbehörden handeln nur in Prozeßstandschaft für die Körperschaft, der sie angehören, hier für das Land Niedersachsen. Eine Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit betrifft nur das Land als Träger des materiellen Rechts (vgl. BVerwGE 35, 247 <248>[BVerwG 11.06.1970 - VIII C 80/68]), nicht aber eine ihm ebenfalls angehörende andere Behörde und damit auch nicht den Niedersächsischen Kultusminister.

Die Revisionen der Beklagten und des Beigeladenen sind zulässig. Auch der Beigeladene ist beschwert (vgl. BVerwGE 37, 43), weil er nach dem angefochtenen Urteil mit einer Umsetzung oder Versetzung rechnen müßte. Die Revisionen führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils.

Die Klägerin wendet sich im vorliegenden Rechtsstreit gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle, nämlich die dem statusrechtlichen Amt eines Studiendirektors der Besoldungsgruppe - BesGr. - A 15 zugeordnete Stelle eines Fachleiters für besondere Aufgaben am Staatlichen Studienseminar A. Die Mitteilung an einen Bewerber - wie hier -, daß ein anderer Bewerber für die Stelle ausgewählt und er deshalb nicht berücksichtigt worden sei, ist ein ihn belastender Verwaltungsakt. Gegen diesen Bescheid kann er mit einer Klage auf Neubescheidung Rechtsschutz in Anspruch nehmen, wobei dann im Verwaltungsstreitverfahren die diesem Verwaltungsakt zugrundeliegende Auswahlentscheidung überprüfbar ist. Der Bewerber kann auch - ggf. schon vor Erlaß des ablehnenden Verwaltungsaktes - durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern suchen, daß durch die Ernennung eines anderen - wie im vorliegenden Fall - vollendete Tatsachen geschaffen werden.

Ausgehend von diesen Erwägungen ist der im vorliegenden Fall von der Klägerin gestellte Hauptantrag zwar zutreffend als Verpflichtungsantrag auf Neubescheidung unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide formuliert. Gleichwohl konnte das mit dem diesem Antrag verfolgte Klagebegehren von Anfang an keinen Erfolg haben. Der geltend gemachte Anspruch kann nicht mehr erfüllt werden, weil der Beigeladene bereits vor Erlaß der die Bewerbung der Klägerin ablehnenden Bescheide unter Einweisung in die der ausgeschriebenen Stelle zugeordnete Planstelle und Übertragung des zugeordneten Dienstpostens zum Oberstudienrat (BesGr. A 14) befördert worden ist - später übrigens auch zum Studiendirektor (BesGr. A 15).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle eine durch Ausschreibung eingeleitete Stellenbesetzung beendet. Der Verwaltungsakt, mit dem die Bewerbung eines nicht berücksichtigten Beamten abschlägig beschieden wird, "erledigt" sich (vgl. Urteile vom 7. Dezember 1965 - BVerwG 2 C 226.62 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 23>, vom 14. Juni 1966 - BVerwG 2 C 89.64 - <Buchholz 232 § 8 Nr. 4>, vom 16. Oktober 1967 - BVerwG 6 C 11.66 - und vom 9. Mai 1985 - BVerwG 2 C 16.83 - <Buchholz 421.20 Nr. 14 = ZBR 1986, 50> sowie Beschlüsse vom 24. Juli 1984 - BVerwG 2 B 77.83 - und vom 29. Oktober 1986 - BVerwG 2 B 101.86 -). Damit ist nicht gemeint, daß kein den bei der Auswahlentscheidung abgelehnten Bewerber belastender Verwaltungsakt mehr vorliegt, sondern daß wegen der bereits vollzogenen Ernennung des anderen seiner Bewerbung nicht mehr entsprochen werden kann. Für eine seiner Bewerbung entsprechende Entscheidung ist mangels verfügbarer Stelle kein Raum mehr. Der Dienstherr darf auf Grund der Ausschreibung dieses statusrechtliche Amt mit der ihm zugeordneten Planstelle und dem Dienstposten nicht nochmals vergeben. Der Beklagten ist deshalb auch im vorliegenden Falle keine für die Klägerin günstigere Entscheidung über deren Bewerbung mehr möglich.

Die Beklagte kann die Beförderung des Beigeladenen unter Einweisung in die ausgeschriebene Planstelle nicht rückgängig machen (§§ 18, 19 des Niedersächsischen Beamtengesetzes - NBG -). Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob und inwieweit dem bei einer Stellenbesetzung nicht berücksichtigten Beamten durch Klage gegen die Ernennung des vorgezogenen Beamten Rechtsschutz gewährt werden könnte (sog. "beamtenrechtliche Konkurrentenklage"). Die Klägerin wendet sich nicht gegen die - durch einen anderen, von der ablehnenden Entscheidung über ihre Bewerbung rechtlich zu trennenden, sie nicht betreffenden Verwaltungsakt ausgesprochene - Ernennung des Beigeladenen zum Oberstudienrat. Sie beschränkt sich auf ein Neubescheidungsbegehren unter Aufhebung der ihre eigene Bewerbung ablehnenden Bescheide. Hiervon ist übrigens auch das Berufungsgericht ausgegangen.

Da ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf (§ 49 Abs. 1 der Niedersächsischen Landeshaushaltsordnung - LHO -), steht der Beklagten die ausgeschriebene - nunmehr mit dem Beigeladenen besetzte - Planstelle nicht mehr zur Verfügung. Auch die im Haushaltsplan vorgesehene Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe - hier der BesGr. A 15 - ist nicht mehr besetzbar, wenn sie zur Beförderung eines Beamten in ein Amt einer niedrigeren Besoldungsgruppe - hier dem eines Oberstudienrats (BesGr. A 14) - in Anspruch genommen wird (§ 49 Abs. 3 LHO). Ebenso ist der zugeordnete Dienstposten nicht mehr frei, weil der Ernannte einen Rechtsanspruch auf ein seinem statusrechtlichen Amt entsprechendes abstrakt und konkret funktionelles Amt (Dienstposten) hat (BVerwGE 60, 144 <150>[BVerwG 22.05.1980 - 2 C 30/78];  65, 270 <273>[BVerwG 29.04.1982 - 2 C 33/80];  69, 208 <209 f. [BVerwG 04.05.1984 - 8 C 175/81]>), der ihm auf Grund seiner Ernennung rechtmäßig übertragen worden ist.

Die Erwägung, daß der beförderte Beamte später etwa versetzt oder umgesetzt und die Planstelle bzw. der Dienstposten wieder frei und erneut besetzt werden können und sollen, ändert an dieser Beurteilung nichts. Denn dann handelt es sich nicht mehr um die ursprünglich ausgeschriebene Stelle, sondern um eine neue Stellenbesetzung. Über die Besetzung dieser Planstelle und dieses Beförderungsdienstpostens hat der Dienstherr sodann neu - gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 NBG unter Berücksichtigung der nunmehr vorhandenen Bewerber - zu entscheiden, auch gegenüber einem bei der Besetzung des früheren Beförderungsamtes übergangenen Bewerber, ohne daß dies einer vorangehenden Entscheidung und Verpflichtung des Dienstherrn im Verwaltungsstreitverfahren über die Ablehnung der früheren Bewerbung bedürfte (vgl. in diesem Zusammenhang auch das Urteil vom 30. Juni 1988 - BVerwG 2 C 11.87 - zu der zeitlichen Dimension einer Auswahlentscheidung <zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmt>). Auch die Klägerin behauptet nicht, daß ihr dieses Recht bei einer erneuten Ausschreibung der Stelle streitig gemacht oder für die Zukunft in Frage gestellt würde.

Der Hilfsantrag der Klägerin, festzustellen, daß der ihre Bewerbung ablehnende Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides rechtswidrig gewesen ist, ist unzulässig. Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, der auf in der Hauptsache erledigte Klagen auf Neubescheidung entsprechend anwendbar ist (vgl. Urteile vom 28. April 1977 - BVerwG 2 C 71.73 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 84> und vom 15. November 1984 - BVerwG 2 C 56.81 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 145 = ZBR 1985, 156>) kann das Gericht auf Antrag, der auch hilfsweise gestellt werden kann (BVerwGE 61, 128 <134 f.>[BVerwG 24.10.1980 - 4 C 3/78]), durch Urteil aussprechen, daß die ablehnenden Bescheide rechtswidrig gewesen sind, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Ein solches Interesse hat die Klägerin nicht dargetan.

Ein Feststellungsinteresse der Klägerin kann nicht aus der Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend machen zu wollen, hergeleitet werden. Es kann schon zweifelhaft sein, ob die Klägerin überhaupt ernsthaft beabsichtigt, die Beklagte vor den Zivilgerichten wegen pflichtwidriger schuldhafter Nichtbeförderung gemäß Art. 34 GG in Verbindung mit § 839 BGB in Anspruch zu nehmen und ob sie im Hinblick auf ihre Beförderung zur Oberstudienrätin unmittelbar vor Klageerhebung durch die Ablehnung ihrer Bewerbung einen feststellbaren Vermögensschaden erlitten hat. Jedenfalls aber begründet selbst die ernstliche Absicht einer solchen Klage und ein feststellbarer Vermögensschaden kein berechtigtes Feststellungsinteresse, wenn die Klage aus anderen Gründen offenbar aussichtslos ist, etwa weil es ausgeschlossen erscheint, daß ein Verschulden der Behörde angenommen werden könnte. Das ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts regelmäßig der Fall, wenn ein Kollegialgericht das Verwaltungshandeln als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. u.a. Urteil des Senats vom 15. November 1984 - BVerwG 2 C 56.81 - <a.a.O.> mit umfangreichen Nachweisen). So liegt der Fall auch hier, weil das Verwaltungsgericht in seinem Urteil die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Besetzung der umstrittenen Studiendirektorstelle sachlich geprüft und für rechtsfehlerfrei erachtet hat. Besondere Gesichtspunkte, die gleichwohl die Annahme eines Verschuldens der Beklagten als möglich erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich. - Es bedarf deshalb keiner Erörterung, ob ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung auch deshalb verneint werden könnte, weil die Erledigung des Klagebegehrens bereits vor Klageerhebung eingetreten ist und die Klägerin insoweit sogleich das zuständige Zivilgericht hätte anrufen können (vgl. Urteil vom 17. August 1982 - BVerwG 1 C 85.80 - <Buchholz 402.24 § 13 Nr. 5 = BayVBl. 1983, 121> und Beschluß vom 27. Juni 1985 - BVerwG 2 B 21.84 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 150>). - Im übrigen ist mit der Verneinung eines berechtigten Interesses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht verbindlich über den Erfolg eines Haftungsprozesses entschieden. Denn es ist stets Sache des angerufenen Gerichts, bei dem der Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, die anspruchsbegründenden Voraussetzungen - hier das Verschulden - eigenständig zu prüfen (vgl. Urteil vom 15. November 1984 - BVerwG 2 C 56.81 - <a.a.O.>).

Auch für ein Rehabilitierungsinteresse, das etwa wegen möglicher Auswirkungen auf die weitere Laufbahnentwicklung ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung zu begründen vermag (vgl. Urteile vom 17. Dezember 1981 - BVerwG 2 C 69.81 - <ZBR 1982, 350 = BayVBl. 1982, 348>, vom 13. Juni 1985 - BVerwG 2 C 6.83 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 149>, jeweils mit weiteren Nachweisen), oder eine Wiederholungsgefahr ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vorbringen der Klägerin kein Anhaltspunkt. Die Qualifikation der Klägerin wird durch die ablehnende Entscheidung über ihre Bewerbung nicht in Frage gestellt, zumal da sie in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dieser zur Oberstudienrätin befördert worden ist.

Andere Gesichtspunkte, mit denen ein berechtigtes Interesse an der Rechtswidrigkeit der ablehnenden Verwaltungsakte begründet werden könnte, sind nicht erkennbar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der unterlegenen Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen.

Der beschließende Senat legt bei der Bemessung des Streitwertes in Streitsachen, mit denen eine Verbesserung der besoldungsrechtlichen Rechtsstellung geltend gemacht wird, in ständiger Praxis gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG pauschalierend den zweifachen Jahresbetrag der Differenz zwischen der erhaltenen und der erstrebten Besoldung als Anhaltspunkt für die Bedeutung der Sache zugrunde - hier der Differenz zwischen der Besoldung aus der BesGr. A 14 und A 15. Da die Klägerin lediglich einen Bescheidungsantrag gestellt hat, ist von der Hälfte dieses Betrages auszugehen.