Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 02.04.1996, Az.: BVerwG 1 WB 108.94

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wurde im Zeitpunkt der hier streitigen Beurteilung als Luftfahrzeugtechnischer Stabsoffizier (LfzTStOffz) im Dezernat IV 5 "Technik fremde Luftstreitkräfte" des Amtes ... verwendet. Am 20. Juli 1993 eröffnete ihm der Leiter der Abteilung IV des ... Oberst i.G. ... Sch., die unter dem 19. Juli 1993 erstellte planmäßige Beurteilung. Darin erhielt er in der gebundenen Beschreibung für die Merkmale "Fachliches Können" (Feld F.14) und "Technisches Verständnis" (Feld F.15) jeweils die Wertung "2". In der freien Beschreibung des Merkmals "Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung" ist ohne Vergabe eines Ausprägungsgrades in bezug auf den Antragsteller ausgeführt: "Bei Abt. IV (Lw) war er bemüht, das für ihn absolut neue und hochkomplizierte Gebiet der technischen Analyse einschließlich Feldversuche in den Griff zu bekommen."

Die Stellungnahme des Stellvertreters des Amtschefs und Chef des Stabes (StvAChef/ChdSt) ... vom 11. August 1993 lautet: "Ich bin mit den Feststellungen und Wertungen in dieser sehr guten Beurteilung einverstanden. Sie reflektiert überwiegend die vorzüglichen Leistungen, die OTL L. im Beurteilungszeitraum im LFltKdo als EinsStOffz erzielte. Die in den Feldern F.14 und F.15 vom Abteilungsleiter gefundenen, im Vergleich zur letzten Beurteilung niedrigeren Bewertungen erklären sich aus dessen Beobachtungen in der Einarbeitungszeit und sind auch aus meiner Sicht angebracht und vertretbar."

Diese Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 25. August 1993 eröffnet.

Mit zwei Schreiben vom 24. Juli und einem weiteren Schreiben vom 9. August 1993 wandte sich der Antragsteller an den StvAChef/ChdSt ... mit der Bitte, die von ihm in bezug auf die Einzelmerkmale in den Feldern F.14 und F.15 vorgebrachten Einwände bei seiner Stellungnahme zur Beurteilung zu berücksichtigen.

Nach der Eröffnung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten legte der Antragsteller mit Schreiben vom 26. August 1993 gegen die dienstliche Beurteilung Beschwerde ein, die der Amtschef (AChef) ... mit Bescheid vom 28. September 1993 zurückwies. Zur Begründung führte er aus:

Soweit sich die Beschwerde gegen die dienstliche Beurteilung vom 19. Juli 1993 richte, sei sie wegen Fristversäumnis unzulässig. Im übrigen sei sie unbegründet. Gemäß Nrn. 1001 ff. ZDv 20/6 seien die in einer Beurteilung enthaltenen Wertungen der Persönlichkeit, der Eignung und Leistung des Beurteilten, zu der auch die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zähle, nicht mit der Beschwerde anfechtbar. Gleichwohl sei er dem Vorbringen des Antragstellers im Rahmen der Dienstaufsicht nachgegangen. Dabei sei dem Anliegen des Antragstellers in der Weise Rechnung getragen worden, daß in Feld B.03 der Begriff "Einarbeitung" angekreuzt worden sei.

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 19. Oktober 1993 weitere Beschwerde ein. Mit Beschwerdebescheid vom 8. Juli 1994 wies der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr (StvGenInsp) die Beschwerde als unbegründet zurück. Entgegen der im Bescheid des AChef ... vom 28. September 1993 vertretenen Auffassung sei die Ausgangsbeschwerde in vollem Umfang wegen Fristversäumnis unzulässig. Zwar habe der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung auch einen Satz aus der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten in Feld L.01 erwähnt, diesen aber nicht angefochten, sondern seine Beschwerde ausdrücklich auf die dienstliche Beurteilung vom 19. Juli 1993 beschränkt. Die Beschwerde hätte deshalb insgesamt als unzulässig zurückgewiesen werden müssen.

Gegen diesen ihm am 18. Juli 1994 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 26. Juli 1994, der am 1. August 1994 beim StvGenInsp eingegangen ist, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der StvGenInsp hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 23. November 1994 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seines Antrags vor:

Die von ihm eingelegte Beschwerde sei entgegen der Auffassung des Beschwerdebescheids zulässig. Erst durch die Bekanntgabe der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten am 25. August 1993 habe er Kenntnis vom Beschwerdeanlaß erlangt. Erst zu diesem Zeitpunkt sei der Beurteilungsvorgang abgeschlossen gewesen. Zudem seien seine Schreiben vom 24. Juli 1993 an den nächsthöheren Vorgesetzten bei verständiger Würdigung als Beschwerde anzusehen. Darüber hinaus könne sich der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) nicht auf die angebliche Fristversäumnis berufen, weil er im Bescheid vom 28. September 1993 eine Sachentscheidung getroffen habe. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei auch begründet. Die dienstliche Beurteilung sei rechtlich fehlerhaft zustandegekommen und verstoße gegen Beurteilungsgrundsätze.

Er beantragt,

hilfsweise,

Der StvGenInsp bittet,

Der Antragsteller habe am 20. Juli 1993, dem Zeitpunkt der Eröffnung der dienstlichen Beurteilung, Kenntnis vom Beschwerdeanlaß erhalten. Seine Ausgangsbeschwerde vom 26. August 1993 sei deshalb wegen Nichteinhaltung der Beschwerdefrist unzulässig. Daß ihm am Tage der Eröffnung weder eine Ausfertigung noch eine Kopie der Beurteilung ausgehändigt worden sei, stehe der Fristversäumnis nicht entgegen. Auch daß der Antragsteller nach dem 20. Juli 1993 zunächst versucht habe, über den nächsthöheren Vorgesetzten eine Änderung seiner Beurteilung zu erreichen, ändere am Lauf der Beschwerdefrist nichts. Der vom Antragsteller zunächst eingeschlagene Weg sei im übrigen auch nicht von vornherein aussichtslos gewesen, weil gemäß Nr. 903 Buchstabe c ZDv 20/6 der nächsthöhere Vorgesetzte sowohl das Recht zur Änderung von Einzelmerkmalsbewertungen in der gebundenen Beschreibung als auch von Ausprägungsgraden in der freien Beschreibung habe. Die Beschwerdefrist sei auch nicht durch die Schreiben des Antragstellers vom 24. Juli 1993 gewahrt worden. Darin habe dieser lediglich versucht, über seinen Disziplinarvorgesetzten auf Grund der diesem zustehenden Abänderungsbefugnis eine Änderung seiner dienstlichen Beurteilung zu erreichen. Die Fristversäumnis sei schließlich auch nicht deshalb unbeachtlich, weil der AChef ... eine Entscheidung in der Sache getroffen habe. Dieser sei dem Vorbringen des Antragstellers lediglich im Wege der Dienstaufsicht nachgegangen. Soweit nach dem Wortlaut des Bescheids vom 28. September 1993 "zur Sache" entschieden worden sei, betreffe dies die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten, die aber der Antragsteller nicht angefochten habe. Im übrigen befasse sich der Bescheid des AChef ... insoweit lediglich mit der Frage, ob reine Wertungen in Beurteilungen überhaupt Gegenstand einer Wehrbeschwerde im Sinne des § 1 Abs. 3 WBO sein könnten.

Zur Sache trägt der StvGenInsp hilfsweise und vorsorglich vor:

Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei formell und materiell rechtsfehlerfrei zustandegekommen. Die Auffassung des Antragstellers, in den Feldern F.14 und F.15 hätte auch die Beurteilung seines früheren Vorgesetzten beim Luftflottenkommando Eingang finden müssen, gehe fehl. Beurteilungen und Beurteilungsbeiträgen seien nur solche Erkenntnisse und Erfahrungen zugrunde zu legen, die während des Beurteilungszeitraums gewonnen worden seien. Im übrigen sei davon auszugehen, daß der Beurteilende den Beurteilungsbeitrag des früheren Vorgesetzten des Antragstellers durch die Vergabe der Bewertungsstufe "2" anstelle des arithmetischen Mittels von "2,33" in den Feldern F.14 und F.15 in angemessener Weise berücksichtigt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des StvGenInsp - 25-05-11/49.93 - und die Akte des ... lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, mit dem sich der Antragsteller gegen die dienstliche Beurteilung vom 19. Juli 1993 wendet, ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Ausgangsbeschwerde des Antragstellers vom 26. August 1993 ist vom StvGenInsp zu Recht wegen Fristversäumnis als unzulässig zurückgewiesen worden. Beurteilungen von Soldaten und dazu abgegebene Stellungnahmen der höheren Vorgesetzten sind nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats Maßnahmen im Sinne des § 17 WBO, die mit der Beschwerde und dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden können. Zwar findet gemäß § 1 Abs. 3 WBO eine Beschwerde gegen dienstliche Beurteilungen nicht statt. Gleichwohl kann der Soldat eine Beurteilung wie auch die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten mit der Rüge anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (vgl. Beschlüsse vom 11. Januar 1978 - BVerwG 1 WB 17.77 - <BVerwGE 53, 361 [f.]>, vom 22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - <BVerwGE 63, 3 [5]>, vom 10. August 1983 - BVerwG 1 WB 50.81 - <BVerwGE 76, 106 [f.]> und vom 11. März 1993 - BVerwG 1 WB 94.92 - <NZWehrr 1994, 213>; vgl. hierzu auch Nr. 1102 Buchstabe b Abs. 2 ZDv 20/6). Werden Beurteilungen und die hierzu abgegebenen Stellungnahmen höherer Vorgesetzten nicht innerhalb der Beschwerdefrist von zwei Wochen (§ 6 Abs. 1 WBO) angefochten, erlangen sie nach Ablauf der Frist Bestandskraft (vgl. Nr. 1103 Buchstabe a ZDv 20/6).

Die Beurteilung vom 19. Juli 1993 ist dem Antragsteller am 20. Juli 1993 in der Weise eröffnet worden, daß er gemäß Nr. 701 Buchstabe b ZDv 20/6 den endgültigen, vollständigen und unterschriebenen Wortlaut der von seinem damaligen Abteilungsleiter erstellten Beurteilung zum Lesen erhielt. Von diesem Zeitpunkt an begann die zweiwöchige Beschwerdefrist zu laufen; sie endete mithin am 3. August 1993 (§ 6 Abs. 1 WBO i.V.m. § 188 Abs. 2 BGB). Innerhalb dieser Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde eingelegt. Die von ihm unter dem 24. Juli 1993 an den StvAChef/ChdSt ..., Kapitän zur See S., gerichteten Schreiben stellen ihrem eindeutigen Wortlaut nach keine Beschwerde im Sinne des § 1 Abs. 1 WBO dar. Vielmehr hat sich der Antragsteller damit an seinen nächsthöheren Vorgesetzten mit der Bitte gewandt, die von ihm in bezug auf die Beurteilung in den Feldern F.14 und F.15 vorgebrachten Bedenken im Rahmen der von ihm abzugebenden Stellungnahme zu berücksichtigen. Darin kann keine förmliche Beschwerde gesehen werden. Auch für eine Umdeutung ist angesichts der vom Antragsteller in dem Schreiben verwendeten Formulierungen kein Raum. Damit ist die dienstliche Beurteilung vom 19. Juli 1993 mit Ablauf des 3. August 1993 unanfechtbar geworden (vgl. hierzu auch Beschluß vom 20. August 1985 - BVerwG 1 WB 12.85 - <NZWehrr 1986, 123> m.w.N.).

Zu Unrecht macht der Antragsteller insoweit geltend, die Beschwerdefrist habe erst mit der Eröffnung der Stellungnahme des StvAChef/ChdSt ... am 25. August 1993 zu laufen begonnen. Die Frist für die Anfechtung der von Oberst i.G. ...

Sch. erstellten dienstlichen Beurteilung beginnt mit deren Eröffnung zu laufen (Beschluß vom 11. Dezember 1985 - BVerwG 1 WB 25.85 - <NZWehrr 1986, 119>). Die Zweiwochenfrist des § 6 Abs. 1 WBO ist eine gesetzliche Ausschlußfrist. Ihr Ablauf konnte durch die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten vom 11. August 1993 nicht hinausgeschoben werden. Zwar ist das Beurteilungsverfahren erst abgeschlossen, wenn ein zur Stellungnahme berechtigter Vorgesetzter von diesem Recht Gebrauch gemacht oder von dessen Ausübung abgesehen hat (Nr. 907 Buchstabe a ZDv 20/6). Das besagt indes nichts über die Anfechtbarkeit einzelner Beurteilungsvorgänge im Rahmen des Beurteilungsverfahrens. Eine dienstliche Beurteilung und die dazu ergangene Stellungnahme des höheren Vorgesetzten sind rechtlich selbständige Maßnahmen, die dem Betroffenen unabhängig voneinander zu eröffnen sind und die deshalb auch gesondert der Anfechtung und - gegebenenfalls - der gesonderten Aufhebung unterliegen (vgl. Beschlüsse vom 22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - <BVerwGE 63, 3 [5 f.]> und vom 11. März 1993 - BVerwG 1 WB 94.92 - <NZWehrr 1994, 213> m.w.N.). Die in einer dienstlichen Beurteilung möglicherweise liegende Beschwer drückt sich in der Leistungs- und Eignungsbewertung des Beurteilten aus. Empfindet der Beurteilte die Würdigung seiner Eignung und Leistung als ungerechtfertigt, muß er die Beurteilung innerhalb der Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO anfechten.

Die vom Antragsteller durch die Eröffnung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten erlangte Kenntnis, daß die Beurteilung von diesem nicht zu seinen Gunsten abgeändert wurde, setzt die Beschwerdefrist hinsichtlich der Beurteilung nicht neu in Lauf (Beschluß vom 1. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 163.90 -). Wartet der Beurteilte - wie hier der Antragsteller - das Ergebnis der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten ab, hat er auch die rechtlichen Folgen einer nicht fristgerechten Anfechtung zu tragen (Beschluß vom 5. März 1992 - BVerwG 1 WB 151.90 -).

Dem Vorbringen des Antragstellers ist auch kein Hinweis darauf zu entnehmen, daß er die Stellungnahme des StvAChef/ChdSt ... vom 11. August 1993 selbständig habe anfechten wollen. Vielmehr hat er in seinem Beschwerdeschreiben vom 26. August 1993 deutlich zum Ausdruck gebracht, daß er sich allein gegen die dienstliche Beurteilung vom 19. Juli 1993 wendet. Im übrigen hätte der Antragsteller insoweit auch geltend machen müssen, daß die Stellungnahme ihn in Rechten verletzt, die ihm in bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (vgl. Nr. 1102 Buchstabe b Abs. 2 ZDv 20/6). Das ist nicht geschehen.

Der Umstand schließlich, daß dem Vorbringen des Antragstellers im Rahmen der Dienstaufsicht nachgegangen wurde, stellt keine Sachentscheidung dar. Bescheide, die im Wege der Dienstaufsicht ergehen, sind einer gerichtlichen Nachprüfung grundsätzlich entzogen (vgl. Beschluß vom 21. März 1995 - BVerwG 1 WB 90.94 - <DokBer B 1995, 327> m.w.N.).

Auf Grund der bestandskräftig gewordenen Beurteilung muß der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag erfolglos bleiben. Angesichts dieser Sach- und Rechtslage hielt der Senat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.