Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.03.1992, Az.: BVerwG 1 WB 151.90

I

Der Antragsteller war vom 1. Oktober 1987 bis 30. Mai 1989 Leiter der Abteilung A 3 des Luftwaffenunterstützungskommandos (LwUKdo). Seit 1. Juni 1989 ist er zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit beim NATO-HAWK-Management Office in R. (Frankreich) beurlaubt.

Am 18. Mai 1989 eröffnete ihm sein nächster Disziplinarvorgesetzter, der Chef des Stabes (ChdSt) LwUKdo, die zum 30. September 1989 fällige planmäßige Beurteilung.

Mit Schreiben vom 19. Mai 1989 gab der Antragsteller zu der Beurteilung eine "Gegenvorstellung" ab, zu der der ChdSt LwUKdo am 30. Mai 1989 Stellung nahm.

Die Stellungnahme (vom 5. Juli 1989) des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten, des Kommandierenden Generals (KG) LwUKdo, zur Beurteilung wurde ihm am 22. Juli 1989 eröffnet.

Am 26. Juli 1989 legte der Antragsteller gegen die Beurteilung Beschwerde ein, die am 31. Juli 1989 beim ChdSt LwUKdo einging.

Darin beanstandete der Antragsteller, daß in der Beurteilung seine Aufgaben nur mangelhaft beschrieben seien, daß sie in sich widersprüchlich sei, willkürliche Wertungen enthalte und ein Beurteilungsgespräch nicht stattgefunden habe. Diese Mängel seien durch die Stellungnahme des KG LwUKdo nicht geheilt worden. Er vermöge sie deshalb insoweit nicht zu akzeptieren.

Mit Bescheid vom 13. März 1990 wies der Inspekteur der Luftwaffe (InspL) die Beschwerde als unzulässig zurück, weil sie verspätet eingelegt worden sei.

Mit der weiteren Beschwerde vom 12. April 1990 machte der Antragsteller zur Frage der Fristversäumnis geltend, Beschwerdeanlaß (§ 6 Abs. 1 WBO) sei erst die Eröffnung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten am 22. Juli 1989 gewesen. Zweck der Gegenvorstellung sei es gewesen, die von ihm beanstandeten Mängel im weiteren Beurteilungsgang prüfen und abstellen zu lassen. Dies sei Aufgabe des nächsthöheren Vorgesetzten, dessen Stellungnahme faktisch den Beurteilungsvorgang abschließe. Stellungnahmen weiterer Vorgesetzter seien nicht vorgeschrieben. Er habe sich daher erst beschwert gefühlt, nachdem ihm die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten eröffnet worden sei.

Mit Bescheid vom 6. Juni 1990, dem Antragsteller ausgehändigt am 6. Juli 1990 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 5 - die weitere Beschwerde mit der Begründung zurück, die Erstbeschwerde sei unzulässig gewesen; maßgeblicher Beschwerdeanlaß sei die vom nächsten Disziplinarvorgesetzten erstellte Beurteilung gewesen. Der Antragsteller könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß Beschwerdeanlaß erst die Eröffnung der Stellungnahme des KG LwUKdo am 22. Juli 1989 gewesen sei. Beschwerdeanlaß im Sinne des § 6 WBO sei grundsätzlich die Maßnahme - hier die Beurteilung -, durch die sich ein Soldat belastet fühle. Zwar sei der Beurteilungsvorgang förmlich erst dann abgeschlossen, wenn ein zur Stellungnahme verpflichteter oder berechtigter Vorgesetzter diese Pflicht ausgeübt habe oder von seinem Recht Gebrauch gemacht bzw. von dessen Ausübung abgesehen habe. Die Aussage, wann ein Beurteilungsvorgang insgesamt abgeschlossen sei, besage aber nichts über die Anfechtbarkeit einzelner Maßnahmen im Rahmen des gesamten Beurteilungsverfahrens. Eine Beurteilung und die dazu ergangene Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten seien rechtlich selbständige Maßnahmen, die dem Beurteilten unabhängig voneinander eröffnet würden und deshalb einer gesonderten Anfechtung unterlägen.

Mit Schreiben vom 9. Juli 1990, beim BMVg eingegangen am 12. Juli 1990, hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, den der BMVg mit Schreiben vom 13. September 1990 dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller macht geltend, die Zurückweisung seiner weiteren Beschwerde werde erneut damit begründet, daß die Erstbeschwerde vom 26. Juli 1989 wegen Fristversäumnis unzulässig sei. Dies halte er für nicht Rechtens. Gemäß § 1 WBO könne sich der Soldat beschweren, wenn er glaube, von Vorgesetzten unrichtig behandelt worden zu sein. Das Beschwertsein sei somit eine persönliche Entscheidung und könne grundsätzlich nicht durch Dritte vorgeschrieben werden. Er habe in seinen Beschwerden stets ausdrücklich festgestellt, daß er sich erst mit der Eröffnung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten beschwert gefühlt habe. Der ihm unterstellte Beschwerdeanlaß, die Eröffnung der Erstbeurteilung, sei unrichtig.

Es sei nicht Sinn der Wehrbeschwerdeordnung, festgestellte Mängel sofort mit einer Beschwerde heilen zu wollen. Der Soldat müsse mit den "Härten" des militärischen Alltags zunächst selbst bzw. mit den der Inneren Führung und des soldatischen Selbstverständnisses angemessenen Mitteln fertig werden. Nur in gravierenden Fällen, wenn Meldung (Gegenvorstellung/weitere Äußerung) und die gemeinhin zu erwartende Aussprache ohne Erfolg blieben, bleibe die Beschwerde als ultima ratio. Er habe sich erst nach der ihm bekannt gewordenen Ignoranz gegenüber seinen Beanstandungen beschwert gefühlt und vermöge nicht zu verstehen, was daran falsch sein solle.

Der BMVg bittet

um Zurückweisung des Antrags, weil die Erstbeschwerde unzulässig gewesen sei.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Verfahrensakten des BMVg - P II 5 - 557/90 - und die Stammakte des Antragstellers, Hauptteile A und B, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung wendet sich der Antragsteller, der trotz ausdrücklicher Aufforderung keinen förmlichen Antrag gestellt hat, jedenfalls gegen die Beurteilung vom 18. Mai 1989. Dieses Begehren ist zulässig, weil der Antragsteller geltend macht, bei der Erstellung der Beurteilung sei gegen Beurteilungsgrundsätze verstoßen worden (Beschluß vom 22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - <BVerwGE 63, 3 [5 f.]>).

Der Antrag ist insoweit aber unbegründet, weil die Erstbeschwerde zu Recht als unzulässig, weil verspätet, zurückgewiesen worden ist. Beurteilungen von Soldaten und die Stellungnahmen höherer Vorgesetzter hierzu sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats Maßnahmen im Sinne des § 17 WBO, die mit der förmlichen Beschwerde und schließlich mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden können. Wenngleich gegen Beurteilungen nach § 1 Abs. 3 WBO "eine Beschwerde nicht stattfindet", kann der Soldat eine Beurteilung ebenso wie die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten zu der Beurteilung mit der Rüge anfechten, sie verstieße gegen Rechte, die ihm in bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (vgl. Beschlüsse vom 11. Januar 1978 - BVerwG 1 WB 17.77 - <BVerwGE 53, 361> und vom 10. August 1983 - BVerwG 1 WB 50.81 - <BVerwGE 76, 106 [f.]>; BVerwGE 63, 3). Werden Beurteilungen und die hierzu abgegebenen Stellungnahmen höherer Vorgesetzter nicht innerhalb der jeweiligen Beschwerdefrist von zwei Wochen (§ 6 Abs. 1 WBO) angefochten, erlangen sie nach Ablauf der Frist Bestandskraft (vgl. Nr. 1103 Buchstabe a ZDv 20/6).

Die Beurteilung vom 18. Mai 1989 ist dem Antragsteller am gleichen Tag eröffnet worden. Von diesem Tag an begann die zweiwöchige Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO zu laufen; sie endete am 1. Juni 1989. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Antragsteller keine Beschwerde eingelegt. Seine Gegenvorstellungen vom 19. Mai 1989 will er selbst nicht als Beschwerde gewertet wissen. Damit ist die Beurteilung unanfechtbar geworden.

Die Beschwerde vom 26. Juli 1989 ist, was die Beurteilung angeht, zu Recht als unzulässig zurückgewiesen worden (§ 12 Abs. 3 Satz 1 WBO). Der Antragsteller kann nicht mit Erfolg geltend machen, die Beschwerdefrist habe erst mit der Eröffnung der Stellungnahme des KG LwUKdo zu laufen begonnen. Die Frist für die Anfechtung der Erstbeurteilung beginnt mit deren Eröffnung zu laufen (Beschluß vom 11. Dezember 1985 - BVerwG 1 WB 25.85 - <NZWehrr 1986, 119>). Die möglicherweise in einer Beurteilung liegende Beschwer drückt sich darin aus, wie der Beurteilende den Beurteilten in Leistung und Eignung sieht. Empfindet der Beurteilte die Würdigung seiner Eignung und Leistung als ungerecht, so muß er die Beurteilung binnen der Beschwerdefrist anfechten. Spätere Erkenntnisse über die Bedeutung der Beurteilung als Grundlage von Personalmaßnahmen setzen die Beschwerdefrist nicht neu in Lauf (Beschluß vom 1. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 163.90 -). Hierunter fällt auch die durch die Eröffnung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten erlangte Erkenntnis, die Beurteilung werde von diesem nicht zugunsten des Beurteilten abgeändert. Wartet der Beurteilte das Ergebnis der Stellungnahme ab, dann muß er das damit verbundene Risiko tragen. Die Auffassung, daß die Beschwerdefrist erst dann zu laufen beginne, wenn der Beschwerdeführer sich subjektiv beschwert fühlt, ist mit dem Sinn und dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 WBO nicht zu vereinbaren. Die Ausschlußfrist hat den Sinn, daß die Unanfechtbarkeit einer Maßnahme objektiv festgestellt werden kann. Eine subjektive Bestimmung des Beginns der Beschwerdefrist wäre mit dem Gedanken der Rechtssicherheit schlechterdings nicht zu vereinbaren. Der Antragsteller hat die Folgen seines diesbezüglichen Rechtsirrtums selbst zu tragen. Damit scheidet auch eine Anwendung des § 7 Abs. 1 WBO aus. Die Zurückweisung der Beschwerde als verspätet ist nicht zu beanstanden. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist insoweit offensichtlich unbegründet.

Dem Vorbringen des Antragstellers kann nicht entnommen werden, daß er sich auch selbständig gegen die Stellungnahme des KG LwUKdo wenden will. Hinweise hierfür konnten allenfalls dem vorletzten Absatz seiner Erstbeschwerde vom 26. Juli 1989 entnommen werden; ein entsprechendes Begehren ist im gerichtlichen Verfahren jedenfalls nicht zum Ausdruck gebracht worden. Ein entsprechendes Begehren hätte aber - obgleich hier die Beschwerdefrist gewahrt worden wäre - schon deshalb zurückgewiesen werden müssen, weil der Antragsteller gegen die Stellungnahme keine Rügen dahin erhoben hat, sie verstoße gegen die Rechte, die ihm in bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind. In Nr. 1102 b Abs. 2 ZDv 20/6 ist richtigerweise festgelegt, daß eine Beschwerde nur statthaft ist, wenn der Beurteilte z.B. die Befangenheit des Beurteilenden oder einen Verstoß gegen die Beurteilungsgrundsätze oder die Anhörungspflicht geltend macht (Beschluß vom 6. November 1990 - BVerwG 1 WB 119.90 -). Der Antragsteller hat hier keinen irgendwie gearteten Mangel der Stellungnahme behauptet.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist demgemäß zurückzuweisen.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten (vgl. § 20 Abs. 2 WBO) hat der Senat abgesehen.