Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.03.1995, Az.: BVerwG 1 WB 90.94

I

Der 1941 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, zum Oberstleutnant wurde er am 1. Oktober 1985 ernannt.

Nach einer Beurlaubung unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei der NATO COMMUNICATIONS AND INFORMATION SYSTEMS AGENCY (NACISA) in B. vom 1. Juli 1986 bis zum 30. Juni 1993 wird der Antragsteller seit dem 1. Juli 1993 im Amt für Fernmelde- und Informationssysteme der Bundeswehr (AFmISBw) in R. als Fernmelde- und Rüstungsstabsoffizier - Dienstposten A 14/A 13 - eingesetzt.

Am 22. Dezember 1993 wurde dem Antragsteller die von seinem Dezernatsleiter I 6 am selben Tag erstellte planmäßige Beurteilung zum 30. September 1993, deren Vorlage zum 31. Dezember 1993 verschoben worden war, eröffnet. In der gebundenen Beschreibung wurden drei Einzelmerkmale mit "3", sieben Einzelmerkmale mit "2" und ein Einzelmerkmal mit "1" bewertet, vier Einzelmerkmale wurden nicht bewertet. In der freien Beschreibung wurde in dem Merkmal "Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung" der Ausprägungsgrad "B" vergeben. Als hauptsächliche Beurteilungsgrundlage sind häufige persönliche Kontakte und, "da bis 30.06.93 beurlaubt (NATO-CIVILIAN)", kein Beitrag Dritter angegeben. Der Verwendungsvorschlag für die nächstfolgende Verwendung lautet: "Verbleib in derzeitiger Verwendung bis Dienstzeitende." Der Antragsteller gab im Abschnitt K als seine Vorstellung zur weiteren Verwendung an: "Verwendung auf meinem derzeitigen Dienstposten im AFmISBw Dezernat I 6 bis zum Dienstzeitende im Oktober 1997; es sei denn, es ergibt sich in meiner Restdienstzeit noch die Möglichkeit zur Verwendung auf einem Dienstposten A 15 als RüStOffz oder FmStOffz (CIS) im Raum R., Bonn oder Köln".

Der Abteilungsleiter (AbtLtr) I AFmISBw nahm als nächsthöherer Vorgesetzter am 22. Dezember 1993 im Abschnitt L 02 zu den Verwendungshinweisen wie folgt Stellung: "Mit den Verwendungshinweisen sowie den eigenen Vorstellungen zum weiteren Werdegang einverstanden. Die Eignung für eine A 15-Verwendung sehe ich noch nicht."

Die Stellungnahme des Stellvertreters des Amtschefs und Chef des Stabes als weiterer höherer Vorgesetzter vom 4. Januar 1994 lautet: "Mit der sorgfältigen und ausgewogenen Beurteilung einverstanden. Obwohl sich OTL W. noch in der Einarbeitung befindet, sind grundsätzliche Aussagen zur Person, zu Leistungen und Fähigkeiten bereits jetzt möglich. Die in der Gegenvorstellung des OTL W. zum Ausdruck gebrachte Kritik an seiner Beurteilungssituation ist subjektiv verständlich. Sie enthält keine konkreten Hinweise auf Verstöße gegen Beurteilungsbestimmungen, sondern beanstandet das Fehlen des Verwendungsvorschlages A 15. Der Beurteilende hat in seiner Stellungnahme zur Gegenvorstellung deutlich gemacht, daß der Verwendungsvorschlag A 15 bewußt unterblieben ist. Für eine solche Verwendungsprognose sind 58 gemeinsame Arbeitstage ausreichend. Der Stellungnahme des AbtLtr schließe ich mich an."

Die Stellungnahmen des nächsthöheren und des weiteren höheren Vorgesetzten wurden dem Antragsteller am 10. Januar 1994 eröffnet.

Bereits mit Schreiben vom 29. Dezember 1993 an den Chef des Stabes AFmISBw hatte der Antragsteller "Gegenvorstellung zur Beurteilung vom 22.12.1993" erhoben, mit der er auf die Nichtberücksichtigung von vier Beurteilungen der NACISA von 1986 bis 1993 hinwies, sowie darauf, daß der tatsächliche Zeitraum der Zusammenarbeit mit dem Beurteilenden zu kurz gewesen sei, um seine Eignung, Befähigung und Leistung auf dem neuen Dienstposten richtig bewerten zu können. Das Beurteilungssystem ergebe für ihn "keine richtige Einordnung in die Reihenfolge der Wertungsliste" hinsichtlich der Chance, auf einem A 15-Dienstposten eingesetzt zu werden.

Nach der Eröffnung der Stellungnahmen der höheren Vorgesetzten erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Januar 1994 an das Bundesministerium der Verteidigung - P III 6 - "Gegenvorstellung zur Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 22.12.1993". Er wandte sich im wesentlichen gegen die Stellungnahme zu den Verwendungshinweisen. Diese sei ihm unverständlich und beruhe auf Grund geringer dienstlicher Kontakte auf keiner soliden Basis. Die Aussage bezüglich seiner A 15-Eignung führe er allein auf ein Gespräch mit dem AbtLtr I im November 1993 zurück, bei dem er seine Argumente vorgetragen habe, die gegen die Übernahme einer zusätzlichen Aufgabe gesprochen hätten. Nachdem ihm am Schluß des Gespräches die Aufgabe übertragen worden sei, habe wenige Tage später der Amtschef entschieden, daß er diese Aufgabe bis auf weiteres nicht wahrzunehmen habe. Dieses Ereignis reiche für eine objektiv begründete Feststellung über seine A 15-Eignung nicht aus. Zudem hätte die Feststellung vorher mit ihm besprochen werden müssen. "Aufgrund dieser Umstände und den dargelegten Gründen" beantrage er, diese Feststellung in den Stellungnahmen aufzuheben und die Beurteilung danach neu auszuwerten.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 6 - teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 13. April 1994 mit, daß die im Zusammenhang mit einer Beurteilung abgegebenen Gegenvorstellungen und Stellungnahmen grundsätzlich von der zuständigen personalbearbeitenden Stelle auszuwerten seien, bevor sie Grundlage von Personalentscheidungen würden. Besondere Mitteilungen an den Beurteilenden oder an den Beurteilten über das Ergebnis der Auswertung seien nicht vorgesehen. Unabhängig davon sehe er, der BMVg, jedoch nach dienstaufsichtlicher Prüfung keine Veranlassung, die Beurteilung oder Stellungnahme aufzuheben.

Gegen diesen ihm am 18. April 1994 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 28. April 1994, das am selben Tage bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 7. Oktober 1994 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens in den Gegenvorstellungen ergänzend vor:

Die Entscheidung des BMVg vom 13. April 1994 sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten als Soldat. In seiner Gegenvorstellung habe er die Aufhebung der Stellungnahme beantragt. Die gegenteilige Entscheidung des BMVg sei zwar das Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung, sie stelle jedoch eine dienstliche Maßnahme gegen ihn dar, weil sein Antrag abgelehnt worden sei und damit ein unter Verletzung der Beurteilungsbestimmungen zustande gekommener Zustand, der seine Rechte als beurteilter Soldat verletze, nicht beseitigt werde. Bereits sein Antrag auf Aufhebung der Beurteilung in seiner Gegenvorstellung vom 18. Januar 1994 hätte als Beschwerde umgedeutet werden müssen. Eine förmliche Beschwerde habe er nicht eingelegt, weil er in seinem "Soldatenleben immer wieder den § 1 Abs. 3 WBO vor Augen hatte, wonach gegen dienstliche Beurteilungen eine Beschwerde nicht" stattfinde. In entsprechender Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes hätte ihn der zuständige Vorgesetzte fragen müssen, ob sein Antrag auf Aufhebung der Stellungnahme als Beschwerde gemeint gewesen sei.

Mit Wirkung vom 1. Januar 1993 sei § 29 SG geändert worden. Nunmehr sei der Soldat zu jedweder Behauptung, die für ihn ungünstig sei oder ihm nachteilig werden könne, vor deren Aufnahme in die Personalakten oder vor ihrer Verwertung in einer Beurteilung anzuhören. Dies gelte auch für ungünstige Werturteile, die die Stellungnahme des AbtLtr I vom 22. Dezember 1993 enthalte. Somit seien die gesetzlichen Bestimmungen bei der Erstellung seiner Beurteilung nicht eingehalten worden.

Er bitte daher, die Stellungnahmen zu seiner Beurteilung aufzuheben oder festzustellen, daß sie bei der Auswertung der Beurteilung nicht berücksichtigt werden dürften.

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, der Antrag sei, soweit er sich gegen die Nichtaufhebung der Stellungnahmen des nächsthöheren und des weiteren höheren Vorgesetzten zur Beurteilung vom 22. Dezember 1993 richte, unzulässig. Er, der BMVg, habe das Vorbringen des Antragstellers auf Grund dessen Gegenvorstellungen zur Beurteilung und zu den Stellungnahmen der zuständigen Vorgesetzten ausdrücklich im Wege der Dienstaufsicht geprüft und gewürdigt. Die Entscheidung der Nichtaufhebung der Stellungnahmen sei als Ergebnis der dienstaufsichtlichen Überprüfung keine dem Soldaten gegenüber ergangene "dienstliche Maßnahme" im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO und der gerichtlichen Nachprüfung daher grundsätzlich entzogen. Der Antragsteller könne sich nicht darauf berufen, daß seine Gegenvorstellung vom 18. Januar 1994 in eine Beschwerde hätte umgedeutet werden müssen. Aus dem Vorbringen des Antragstellers sei ersichtlich, daß ihm der Unterschied zwischen einer Gegenvorstellung und einer förmlichen Beschwerde bewußt gewesen sei. Für eine Umdeutung der Gegenvorstellung in eine förmliche Beschwerde bleibe somit schon aus diesem Grund kein Raum.

Soweit der Antragsteller begehre, die Stellungnahmen bei der Auswertung der Beurteilung nicht zu berücksichtigen, sei darauf hinzuweisen, daß die Beurteilungen als bedeutsamste Grundlage für die Auswahl, Verwendung und Beförderung von Soldaten bei entsprechenden Personalentscheidungen in ihren positiven und negativen Aussagen auszuwerten seien und das Beurteilungsverfahren erst dann abgeschlossen sei, wenn der nächsthöhere Vorgesetzte und gegebenenfalls weitere höhere Vorgesetzte Stellung genommen hätten. Es bestehe insofern kein Anspruch, die Stellungnahmen als Teil der Gesamtbeurteilung des Antragstellers bei der Auswertung unberücksichtigt zu lassen und damit die Beurteilung ihrer eigentlichen Funktion zu berauben.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 305/94 - sowie die Personalstammakten des Antragstellers - Haupt teile A bis C - lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

Mit seinem Antrag wendet sich der Antragsteller gegen die Entscheidung des BMVg in dessen Bescheid vom 13. April 1994, "nach dienstaufsichtlicher Prüfung" keine Veranlassung zu sehen, die Beurteilung des Antragstellers vom 22. Dezember 1993 oder die Stellungnahmen der höheren Vorgesetzten vom 22. Dezember 1993 bzw. 4. Januar 1994 aufzuheben.

Bescheide, die im Wege der Dienstaufsicht ergehen, sind einer gerichtlichen Nachprüfung grundsätzlich entzogen (vgl. Beschluß vom 2. März 1994 - BVerwG 1 WB 25.93 -).

Zu Unrecht geht der Antragsteller davon aus, daß die Ablehnung seines in der Gegenvorstellung vom 18. Januar 1994 gestellten Antrags, die Stellungnahmen aufzuheben, eine ihn in seinen Rechten beeinträchtigende anfechtbare dienstliche Maßnahme sei. Gegenvorstellungen im Sinne der Nr. 1001 ZDv 20/6 sind lediglich Entscheidungshilfen für die weiteren Vorgesetzten und für die personalbearbeitende Stelle bei der Überprüfung und Auswertung von Beurteilungen (vgl. Beschluß vom 28. November 1989 - BVerwG 1 WB 154.88 -). Demnach enthielt auch der Antrag auf Aufhebung der Stellungnahmen in der Gegenvorstellung lediglich den Antrag, im Wege der Dienstaufsicht entsprechend tätig zu werden. Die dienstaufsichtliche Prüfung obliegt jedoch den Vorgesetzten nicht gegenüber dem Untergebenen und dient nicht der Wahrung der Rechte der Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der das Ergebnis derartiger Überprüfungen eröffnende Bescheid enthält demgemäß als solcher dem Soldaten gegenüber keine anfechtbare "dienstliche Maßnahme" im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1, § 21 WBO (ständige Rechtsprechung: Beschlüsse vom 6. Februar 1979 - BVerwG 1 WB 44.78 - <BVerwGE 63, 189>, vom 20. August 1985 - BVerwG 1 WB 12.85 - <NZWehrr 1986, 123> und vom 2. März 1994 - aao). Hierdurch werden Rechte des Soldaten auch nicht geschmälert. Es steht ihm stets frei, sich gegen Beurteilungen und/oder Stellungnahmen hierzu förmlich und fristgerecht zu beschweren und dabei alle Gründe vorzutragen, die nach seiner Meinung gegen die Beurteilung sprechen. Inwieweit eine Nachprüfung der Beurteilung in § 1 Abs. 3 WBO ihre Grenzen findet, ist eine Frage des materiellen Umfangs des Anspruchs auf Nachprüfung. Die Entscheidungen der Beschwerdeinstanz unterliegen im Hinblick auf die richtige Anwendung des § 1 Abs. 3 WBO ihrerseits der gerichtlichen Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte (vgl. Beschluß vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 169.76 -).

Der Antragsteller kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, sein Antrag auf Aufhebung der Stellungnahmen in seiner Gegenvorstellung hätte als Beschwerde umgedeutet werden müssen.

Das unzweideutig als "Gegenvorstellung zur Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 22.12.1993" bezeichnete Schreiben des Antragstellers vom 18. Januar 1994 an den BMVg bedurfte keiner Auslegung, gab angesichts der klaren Aussage auch im Text des Schreibens: "... Dazu erhebe ich folgende Gegenvorstellung" für eine Umdeutung in eine Beschwerde keinen Raum und mußte dem BMVg auch nicht Veranlassung geben, den Antragsteller zu befragen, ob der "Antrag" auf Aufhebung als Beschwerde gemeint sei, die dann allerdings bei der unrichtigen Stelle eingelegt worden wäre. Das Aufhebungsbegehren stand nicht als selbständiger Antrag neben den Gegenvorstellungen, sondern zeigte "aus den (SIC. in der Gegenvorstellung) dargelegten Gründen" lediglich deren Ziel auf. Der BMVg konnte zudem davon ausgehen, daß dem Antragsteller, der von September 1969 bis September 1974 als Kompaniechef eingesetzt und damit auch mit den Beurteilungsbestimmungen (VMBl 1972, 201 f. - Nrn. 64 bis 86) nicht nur vertraut, sondern vor allem befaßt gewesen sein mußte, die Möglichkeiten von Gegenvorstellungen und/oder Beschwerden sowie deren unterschiedliche Voraussetzungen und Wirkungen bekannt waren. Zu rechtlichen Belehrungen war der BMVg unter diesen Umständen nicht verpflichtet.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist demgemäß als unzulässig zurückzuweisen. Auf das Vorbringen des Antragstellers zu seiner unterbliebenen vorherigen Anhörung zu den Stellungnahmen der höheren Vorgesetzten ist deshalb nicht einzugehen.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen (§ 20 Abs. 2 WBO).