Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.05.1990, Az.: BVerwG 6 C 40.88

I.

Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zum Schadensersatz durch den Bundesminister der Verteidigung wegen des rechtswidrigen Einsatzes eines Soldaten der Bundeswehr für seine privaten Zwecke.

Der Kläger nahm als Berufssoldat im Range eines Hauptmanns ab 28. September 1981 an einem Verwendungslehrgang der Führungsakademie der Bundeswehr in H. teil. Dort setzte er den Gefreiten St. pflichtwidrig für Vorbereitungsaufgaben und Hilfstätigkeiten für seine Jahresarbeit, die er im Rahmen des Lehrgangs zu fertigen hatte, ein. Den Gefreiten St. kannte er von seiner früheren Tätigkeit als Kompaniechef im 3. Panzergrenadierbataillon ... in W., wo der von ihm für die Truppe geworbene St. nach der Grundausbildung als Soldat auf Zeit im Range eines Gefreiten mit zweijähriger Dienstverpflichtung seit dem 1. Juli 1981 eingesetzt war. Auf Bitte des Klägers hatte sein Nachfolger als Kompaniechef in W., Hauptmann L., dieser Verwendung zugestimmt unter der Voraussetzung, daß der Gefreite St. einverstanden sei und weiter zum Kompaniedienst herangezogen werden könne. Nachdem St. sein Einverständnis erklärt hatte, war er zunächst von Anfang April 1982 an neben dem Dienst in der Kompanie zwei- bis dreimal wöchentlich für den Kläger tätig. Dabei mußte er sich jedesmal bei der Kompanie ab- und zurückmelden. Etwa ab Mitte April/Anfang Mai 1982 mußte sich St. nur noch zweimal in der Woche beim Kompaniefeldwebel oder Kompanietruppführer telefonisch oder persönlich melden. Neben den Arbeiten, die St. für den Kläger erledigte, besuchte er die Abendschule in H., um sich auf den Fachhochschulabschluß vorzubereiten. An ein bis zwei Wochenenden im Monat leistete er bei der Kompanie Dienst. Kurz vor Ende der Dienstzeit des St. am 31. März 1983 wurde der Sachverhalt aufgedeckt. Durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Mai 1985 - BVerwG 2 WD 46, 55/84 - wurde der Kläger wegen eines Dienstvergehens zu einem Beförderungsverbot von drei Jahren verurteilt.

Mit Leistungsbescheid der Wehrbereichsverwaltung ... vom 6. Februar 1986 forderte die Beklagte den Kläger zur Zahlung von 19.618,81 DM in gesamtschuldnerischer Haftung mit Hauptmann L. auf. Dies entsprach der Höhe der Dienstbezüge des Gefreiten St. vom Mai 1982 bis März 1983. Auf die dagegen eingelegte Beschwerde wurde der Bescheid durch Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 25. August 1986 aus Billigkeitsgründen dahin abgeändert, daß der vom Kläger allein zu leistende Schadensersatz auf 6.600 DM festgesetzt wurde, weil der Kläger nicht haftpflichtversichert sei. In gleicher Höhe wurde Hauptmann L. in Anspruch genommen.

Daraufhin erhob der Kläger am 3. Oktober 1986 Klage und beantragte,

den Leistungsbescheid vom 6. Februar 1986 in der Fassung des Beschwerdebescheids vom 25. August 1986 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat die Bescheide aufgehoben, weil der Beklagten durch die dienstpflichtwidrige Verwendung des St. kein Schaden im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 Soldatengesetz (SG) entstanden sei.

Auf die dagegen eingelegte Berufung hat das Oberverwaltungsgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Aufgrund des auch bei öffentlich-rechtlichen Ersatzansprüchen anwendbaren normativen Schadensbegriffs sei der Beklagten dadurch ein Schaden entstanden, daß der Kläger den Gefreiten St. für eigene private Arbeiten eingesetzt und ihn damit der Verfügungsmöglichkeit der Beklagten nahezu vollständig entzogen habe. Während der Zeit der Beschäftigung für den Kläger habe St. jedenfalls nicht kurzfristig für Dienste der Bundeswehr herangezogen werden können, weil dies zumindest weiterer Ermittlungen unter Einschaltung des Klägers bedurft hätte. Die Arbeitsleistung sei ein wirtschaftlicher Wert. Dies ergebe sich daraus, daß nach dem Nebentätigkeitsrecht des Bundes für die Inanspruchnahme von Personal Nutzungsentgelt zu zahlen sei. Darauf, daß die Tätigkeit der Bundeswehr nicht auf die Erzielung von Gewinn gerichtet sei, komme es nicht an. Allein entscheidend sei, ob die Verwendungsmöglichkeit durch besondere Vermögensaufwendungen erkauft und dazu bestimmt sei, die wirtschaftliche Grundlage einer materiellen Zwecken dienenden Zielsetzung auf seiten des Berechtigten zu bilden. Auch die Höhe des Schadensersatzes sei nicht zu beanstanden. Hierbei sei berücksichtigt worden, daß St. an ein bis zwei Wochenenden monatlich Dienst geleistet habe.

Mit der vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Bundesrechts. Der Beklagten seien keine wirtschaftlich meßbaren Schäden entstanden. Die jederzeitige Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr sei kein faßbarer Vermögenswert. Ein Bundeswehrsoldat diene nicht der Bundeswehr, um dem Bund einen wirtschaftlichen Vorteil zu bringen. Folglich könne dem Bund auch umgekehrt kein wirtschaftlicher Nachteil entstehen. Im übrigen sei die Verfügbarkeit des St. nicht beeinträchtigt gewesen. Er hätte nach ein bis zwei Stunden jederzeit in die Kompanie zurückbeordert werden können. Die Regelung über Nutzungsentgelt für Nebentätigkeit könne nicht als Argument in Betracht gezogen werden, denn diese Bestimmung sei erst nach der Dienstpflichtverletzung des Klägers, nämlich 1985, in Kraft getreten.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung über die Revision ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die Revision, über die im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zu Recht stattgegeben. Die Heranziehung des Klägers zu einem Schadensersatz in Höhe von 6.600 DM durch Leistungsbescheid ist rechtlich nicht zu beanstanden. Aufgrund des festgestellten und zwischen den Beteiligten auch unstreitigen Sachverhalts, von dem bei der Entscheidung gemäß § 137 Abs. 2 VwGO auszugehen ist, steht fest, daß der Kläger durch die Beschäftigung des Gefreiten St. für seine privaten Zwecke schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt hat (§§ 7, 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Zutreffend hat das Oberverwaltungsgericht entschieden, daß durch die schuldhafte Dienstpflichtverletzung die Beklagte einen Schaden erlitten hat, den der Kläger gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 SG zu ersetzen hat.

Bei der Überprüfung des der Beklagten entstandenen Schadens ist von dem Schadensbegriff auszugehen, der auch dem § 249 BGB zugrunde liegt. Danach ist - im Sinne der herkömmlichen Differenzmethode - als Schaden der Unterschied zwischen der Vermögenslage des Bundes, wie sie sich infolge der schuldhaften Dienstpflichtverletzung gestaltet hat, und seiner Vermögenslage, wie sie ohne dieses Ereignis bestehen würde, anzusehen (Urteil vom 27. Juni 1984 - BVerwG 6 C 60.82 - <BVerwGE 69, 331>). Ob danach allein durch die pflichtwidrige Inanspruchnahme des Gefreiten St. und dessen damit verbundene Abwesenheit vom Dienst der Beklagten ein nach Gewinn und Verlust feststellbarer Vermögensnachteil entstanden ist, mag dahinstehen. Dies ist fraglich, weil die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch das Fehlen des St. ersichtlich nicht beeinträchtigt worden ist (vgl. Urteile vom 12. März 1987 - BVerwG 2 C 43.85 - <Buchholz 237.0 § 96 BaWü LBG Nr. 2> und vom 27. Juni 1984 <a.a.O.>). Der Schaden, den die Beklagte erlitten hat, besteht vielmehr - unabhängig davon, ob die Wahrnehmung der Verteidigungsaufgabe der Bundeswehr einen Vermögenswert darstellt - darin, daß ihr über einen längeren Zeitraum hinweg, unmittelbar bedingt durch die Dienstpflichtverletzung des Klägers, die Verfügungsmöglichkeit über den Gefreiten St. entzogen wurde und sie in dieser Zeit keine Gegenleistung für die an ihn gezahlten Dienstbezüge erhalten hat.

Zwar begründet die bloße Entziehung der Arbeitskraft noch keinen Vermögensschaden; denn Arbeitskraft und Erwerbsfähigkeit sind Eigenschaften der Person, die, haftungsrechtlich gesehen, in erster Linie mit den Rechtsgütern der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit verbunden sind (BGHZ 54, 45;  69, 34) [BGH 25.04.1977 - AnwZ B 3/77]. Deshalb hat der Bundesgerichtshof eine Ersatzpflicht nur dann anerkannt, wenn sich der Ausfall oder die Beeinträchtigung der Arbeitskraft konkret oder sichtbar ausgewirkt haben. Eine abstrakte Berechnung eines Erwerbsschadens oder der vergebliche Einsatz der Arbeitskraft wurden für sich allein betrachtet nicht als Vermögensschäden anerkannt (BGH, a.a.O.). In diesen Fällen war jedoch nicht über Ersatzansprüche des Arbeitgebers wegen Zahlung von Arbeitslohn bei Ausfall der Arbeitsleistung zu entscheiden, sondern es ging um die Feststellung des Werts der Arbeitsleistung der Geschädigten.

Im vorliegenden Fall ist nicht darüber zu entscheiden, ob die Arbeitskraft oder Erwerbsfähigkeit des Gefreiten St. beeinträchtigt war oder ob sich sein Ausfall etwa dadurch zum Nachteil der Bundeswehr ausgewirkt hat, daß an seiner Stelle ein anderer Wehrdienstleistender eingesetzt werden mußte. Es ist auch nicht darüber zu befinden, ob auf der Grundlage des vom Bundesgerichtshof entwickelten normativen Schadensbegriffs (BGHZ 98, 212 [BGH 09.07.1986 - GSZ 1/86]) die Arbeitskraft einem Nutzungswert gleichkommt, der Vermögenswert haben kann, bei dessen Beeinträchtigung oder Entzug eine Schadensersatzpflicht entstehen kann. Der konkret feststellbare Schaden besteht vielmehr darin, daß in dem Umfang, in dem der Kläger den Gefreiten St. für seine privaten Zwecke eingesetzt hat, er diesen den Diensten der Beklagten entzogen hat. Dies hat sich dadurch konkret zum Nachteil der Beklagten ausgewirkt, daß sie insoweit für nicht geleistete Dienste an den Gefreiten St. Dienstbezüge gezahlt hat, wozu sie rechtlich nicht verpflichtet war (vgl. in diesem Sinne Lavenz, Anm. zu BAG, AP § 249 BGB Nr. 7; BAG, JZ 1971, 380 [BAG 24.04.1970 - 3 AZR 324/69]). Wird ein Soldat über einen längeren Zeitraum für eine private Tätigkeit freigestellt, so kann dies rechtlich zulässig - ebenso wie bei schuldhaftem Fernbleiben ohne Genehmigung (vgl. § 1 Abs. 4 des Wehrsoldgesetzes) - nur unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge erfolgen. Ursächlich für die Zahlung der Dienstbezüge ohne Gegenleistung war die rechtswidrige Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Hauptmann L., die den Einsatz des Gefreiten St. für eine private Tätigkeit anordneten, für die Dienstbezüge nicht gezahlt werden durften. Diese Anordnung hat sich auch unmittelbar zu Lasten der Beklagten ausgewirkt. Es ist ein allgemein anerkannter Grundsatz des Verwaltungsrechts, insbesondere des Haushaltsrechts, daß grundsätzlich öffentliches Personal und Sachmittel nur zur Erfüllung der eigenen öffentlichen Aufgaben in dem dafür notwendigen Umfang eingesetzt werden dürfen. Dieser Grundsatz hat im Nebentätigkeitsrecht des Bundes seinen Ausdruck gefunden. Der Gesetzgeber selbst hat durch die Regelung über das Nutzungsentgelt bei erlaubter Inanspruchnahme staatlichen Personals für eine Nebentätigkeit (§ 20 Abs. 4 SG) zum Ausdruck gebracht, daß er der Arbeitskraft von Beschäftigten, die ein Vorgesetzter für eigene Zwecke in Anspruch nimmt, einen abgeltungsfähigen wirtschaftlichen Wert beimißt. Es wäre widersprüchlich, im Falle einer rechtmäßigen Inanspruchnahme der Arbeitskraft des Personals eine Abgeltung zu fordern, im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme aber einen entsprechenden Schaden zu verneinen (Urteil vom 12. März 1987 - BVerwG 2 C 43.85 -, a.a.O.).

Die Tatsache, daß diese gesetzliche Regelung erst im Jahre 1985 in Kraft getreten ist, ändert hieran nichts. Zutreffend hat das Oberverwaltungsgericht darauf hingewiesen, daß damit kein neues Recht geschaffen worden ist. Es wurde lediglich ein anerkannter Rechtsgrundsatz positiviert, der bereits in ähnlicher Form in § 41 der Reichshaushaltsordnung und den auf dieser Grundlage erlassenen Richtlinien des Bundesministers der Finanzen vom 31. Juli 1968 (VMBl. 1969, 406) und des Bundesministers der Verteidigung vom 29. September 1969 (VMBl. 1969, 407) geregelt war. Danach hing die Inanspruchnahme von Personal von einer an die Zahlung eines Nutzungsentgelts gekoppelten Genehmigung des Dienstherrn ab. Dies folgt auch aus dem haushaltsrechtlichen Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 7 Bundeshaushaltsordnung). Es ergibt sich auch aus dem Zweck des Soldatendienstverhältnisses, das den Einsatz von Soldaten nur für das Wehrdienstverhältnis gestattet (§ 1 SG).

Das Berufungsgericht ist für den der Heranziehung zugrunde gelegten Zeitraum zu Recht davon ausgegangen, daß der Kläger den Gefreiten St. durch den Einsatz für private Zwecke der Verfügungsmöglichkeit der Beklagten nahezu vollständig entzogen hat. Spätestens seit Mitte/Ende April 1982 hielt sich der Gefreite St. statt an seinem Dienstort in W. praktisch dauernd in H. auf. Er mußte sich von diesem Zeitpunkt an lediglich noch zweimal in der Woche beim Kompaniefeldwebel oder Kompanietruppführer telefonisch oder persönlich melden. Lediglich an ein bis zwei Wochenenden leistete er Dienst bei der Kompanie. Der Kläger hat zwar vorgetragen, daß der Gefreite St. nach ein bis zwei Stunden in die Kompanie hätte zurückbeordert werden können. Damit war er jedoch nicht jederzeit einsatzfähig und abrufbar, wie es bei einem Soldatendienstverhältnis notwendigerweise der Fall ist. Da der Beklagten der jeweilige Standort des Klägers nicht bekannt war, hätte es jedenfalls weiterer Ermittlungen unter Einschaltung des Klägers bedurft, um seinen Aufenthalt festzustellen. Hierauf hat das Oberverwaltungsgericht zutreffend hingewiesen. Demzufolge kann von einer jederzeitigen Abrufbarkeit und Einsatzfähigkeit des Gefreiten St. während der Beschäftigung bei dem Kläger nicht gesprochen werden.

Diese Fallgestaltung unterscheidet sich von der, die Grundlage der Urteile vom 12. Oktober 1978 - BVerwG 2 C 6.78 - (BVerwGE 56, 315) sowie - BVerwG 2 C 21.76 - (Buchholz 238.4 § 24 SG Nr. 5) war. Dort ist ein Schaden deshalb verneint worden, weil die Beklagte die Verfügungsmöglichkeit über Personal und Gerät im Gegensatz zu dem hier zu entscheidenden Fall nicht verloren hatte.

Auch hinsichtlich der Höhe der Heranziehung des Klägers zum Schadensersatz sind die Ausführungen im Urteil des Oberverwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Dadurch, daß die Beklagte bei ihrer Gesamtforderung gegenüber dem Kläger und dem Hauptmann L. (13.200 DM) mehr als ein Drittel von ihren Aufwendungen für den Gefreiten St. in Höhe von 19.618,81 DM abgesetzt hat, während die Dienstleistung, die der Gefreite St. an den Wochenenden oder bei seinen gelegentlichen Kontakten mit seiner Kompanie erbracht hat, deutlich hinter einem Drittel der von ihm geschuldeten Dienste zurückblieb, ist insoweit die Inanspruchnahme des Klägers rechtlich unbedenklich.

Das Oberverwaltungsgericht hat schließlich auch zutreffend darauf hingewiesen, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Schadensersatzansprüche des Bundes gegen Soldaten durch Leistungsbescheid geltend gemacht werden können (Beschluß vom 10. August 1971 - BVerwG 8 B 111.68 -; Urteil vom 16. Oktober 1969 - BVerwG 8 C 200.67 - <BVerwGE 34, 97[BVerwG 16.10.1969 - VIII C 200/67]> sowie aus jüngerer Zeit z.B. Urteil vom 27. Juni 1984 - BVerwG 6 C 60.82 - <a.a.O.>).

Nach alledem war die Heranziehung des Klägers zum Schadensersatz in Höhe von 6.600 DM der Sache und der Höhe nach gerechtfertigt, weil dieser durch seine Dienstpflichtverletzung der Beklagten dadurch einen Schaden verursacht hat, daß diese dem Gefreiten St. Dienstbezüge gezahlt hat, obwohl dieser tatsächlich keinen Dienst geleistet hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.