Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.10.1978, Az.: BVerwG 2 C 6.78
Schadensersatzanspruch gegen einen Offizier der Bundeswehr wegen der Bereitstellung von Soldaten und Arbeitsgerät für eine Gemeinde; Zur Anwendbarkeit des normativen Schadensbegriffs im öffentlichen Recht (im Anschluss an BVerwG 2 C 21.76); Zu den Voraussetzungen einer Schadensminderungspflicht
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 12.10.1978
- Aktenzeichen
- BVerwG 2 C 6.78
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1978, 16611
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Wiesbaden - 18.09.1972 - AZ: I/1 E 200/71
- VGH Hessen - 26.05.1976 - AZ: I OE 8/73
Rechtsgrundlagen
- § 24 Abs. 1 S. 1 SG
- § 254 Abs. 2 BGB
- § 249 BGB
Fundstellen
- BVerwGE 56, 315 - 324
- DVBl 1979, 850-851 (Volltext mit amtl. LS)
- DÖV 1979, 336-338 (Volltext mit amtl. LS)
- DöD 1979, 157
- DöV 1979, 337
- JuS 1979, 522
- NJW 1979, 885-886 (Volltext mit amtl. LS) "Voraussetzungen einer Schadensminderungspflicht"
- RiA 1979, 79
- VersR 1979, 659
- ZBR 1979, 346
Der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 1978
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Niedermaier,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. de Chapeaurouge, Dr. Idel und Fischer
sowie
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Franke
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Mai 1976 wird aufgehoben, soweit es der Klage hinsichtlich der Kosten für Feldarbeitsgeräte in Höhe von 2.686,68 DM und für Betriebsstoff in Höhe von 304,32 DM stattgegeben hat. Wegen des Betrages von 304,32 DM wird unter Aufhebung auch des Urteils des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 18. September 1972 die Klage abgewiesen.
Wegen des Betrages vom 2.686,68 DM wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Revision der Beklagten zurückgewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Vom Mai bis September 1967 stellte der jetzt im Ruhestand lebende Kläger als Oberst und Standortältester im Standort Germersheim Soldaten und Geräte der Bundeswehr ab, um der Stadt Germersheim bei Errichtung eines Naherholungsgebietes im Gimpelrhein behilflich zu sein. Die Soldaten waren zum Setzen von Rasenflächen sowie zu Maurer-, Installateur- und Elektrikerarbeiten beim Bau der Umkleidekabinen eingeteilt und führten überdies einige Tage lang Erdarbeiten mit Feldarbeitsgeräten aus. Eine schriftliche Vereinbarung über die Arbeitsleistung wurde nicht getroffen, eine Vergütung seitens der Stadt Germersheim nicht erbracht.
Aufgrund von Beanstandungen des Bundesrechnungshofs erließ die Beklagte am 18. Mai 1971 einen "Leistungs- und Aufrechnungsbescheid", in welchem sie den Kläger unter Hinweis auf § 24 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten in der Fassung vom 22. April 1969 (BGBl. I S. 314) - SG - aufforderte, den ihr entstandenen Schaden in Höhe von 6.564,08 DM zu ersetzen.
Zur Ermittlung des Arbeits- und Materialaufwandes stützte sich die Beklagte auf mit dem Arbeitseinsatz zusammenhängende Dienstpläne, Fahrbefehle und Meldungen, wobei sie zur Bezifferung des Schadens die Kostengrundsätze des Erlasses des Bundesministers der Verteidigung vom 16. Januar 1967 - VR III 2 - Az./12 - 03 - heranzog.
Den vom Kläger eingelegten Widerspruch wies die Wehrbereichsverwaltung IV durch Bescheid vom 3. August 1971 zurück.
Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat der Klage mit dem Antrag,
den Leistungs- und Aufrechnungsbescheid der Wehrbereichsverwaltung IV vom 18. Mai 1971 und den Widerspruchsbescheid vom 3. August 1971 aufzuheben,
durch Urteil vom 18. September 1972 stattgegeben.
Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 26. Mai 1976 im wesentlichen aus folgenden Erwägungen zurückgewiesen:
Die Anfechtungsklage sei zulässig und auch begründet, da der Leistungsbescheid rechtswidrig sei und den Kläger in seinen Rechten verletze. Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch nach § 24 Abs. 1 SG, wie sie ihn mit dem angefochtenen Bescheid geltend mache, nicht zu.
Allerdings habe der Kläger durch sein Verhalten das im Erlaß des Bundesministers der Verteidigung vom 16. Januar 1967 für die Auftragsvereinbarung vorgeschriebene Verfahren nach Nr. 8 des Erlasses unbeachtet gelassen. Ob er insoweit schuldhaft gehandelt habe, bedürfe keiner Entscheidung, denn die Beklagte sei jedenfalls in ihrer Schadensberechnung zu Unrecht davon ausgegangen, daß ihr als adäquat-kausale Folge der Dienstpflichtverletzung des Klägers ein nach dem Erlaß vom 16. Januar 1967 zu berechnender Schaden entstanden sei. Ein Schaden in Höhe der von der Beklagten geltend gemachten Arbeitsstundenlöhne und Betriebsstundenkosten für die Feldarbeitsgeräte - mit Ausnahme der Betriebsstoffkosten - wäre nur dann entstanden, wenn bei pflichtgemäßem Verhalten des Klägers nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, daß die Stadt Germersheim sich zu einer Vergütung des Einsatzes von Arbeitskräften und Geräten nach Maßgabe des Erlasses vom 16. Januar 1967 verpflichtet hätte (§ 252 Satz 2 BGB). In diesem Falle bestünde der Schaden der Beklagten in dem entgangenen Gewinn, den sie aus einer solchen Vereinbarung gezogen hätte.
Den Umständen, unter denen seinerzeit zwischen dem Kläger und der Stadt Germersheim verhandelt worden sei, lasse sich aber nicht entnehmen, daß eine solche Vereinbarung zustande gekommen wäre, wenn die Beklagte auf ihrem Abschluß bestanden hätte. Nach einer schriftlichen Auskunft der Stadt Germersheim vom 26. April 1976 sei an den Einsatz der Bundeswehr gerade deshalb gedacht worden, weil Stadt und Bundeswehr auf diese Weise einander gute Dienste hätten leisten können. Einerseits sei zugunsten der Bundeswehr der Übungseinsatz mit Feldarbeitsgeräten mit dem Erwerb einer nähergelegenen und verbilligten Schwimmgelegenheit verknüpft gewesen, andererseits habe sich - und das sei in diesem Zusammenhang der entscheidende Gesichtspunkt - der Stadt Germersheim eine erhebliche Kostenersparnis angeboten, auf die es nach ihrer Auskunft wegen ihrer "engen Finanzsituation und Haushaltslage" ersichtlich besonders angekommen sei. Demnach sei es zumindest fraglich, wenn nicht gar unwahrscheinlich, ob die Stadt auch dann noch bei ihren Ausbaumaßnahmen auf die Bundeswehr zurückgegriffen hätte, wenn sie deren Leistungen nach Maßgabe der im Erlaß vom 16. Januar 1967 niedergelegten Kostengrundsätze hätte vergüten müssen und damit keine wesentlich ins Gewicht fallenden Vorteile gegenüber einer Auftragsvergabe an private Unternehmen erlangt hätte. Die von der Beklagten behauptete Ausgangslage, von der aus eine vertraglich fixierte Kostenerstattung seitens der Stadt bei pflichtgemäßem Verhalten des Klägers mit der in § 252 Satz 2 BGB geforderten Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, könne mithin nicht festgestellt werden. Es fehle an einer hinreichend sicheren Gewinnerwartung für die Beklagte.
Deren Ersatzbegehren führe auch dann zu keinem anderen Ergebnis, wenn es nach dem vom Bundesgerichtshof für Fälle des entgangenen Gebrauchsvorteils entwickelten normativen Schadensbegriff beurteilt werde (vgl. BGHZ 43, 381; 45, 218; 50, 306; 51, 11; 55, 146; 59, 149). Die in dieser Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über den Ersatz des Schadens, der dem Geschädigten durch eine Entziehung der Gebrauchsmöglichkeit seines Kraftfahrzeuges entstanden sei, könnten zwar auf den Bereich des beamtenrechtlichen Haftungsrechts übertragen werden, ließen aber keine Ausdehnung auf die vorliegend gegebene Fallkonstellation zu.
In Abkehr von der Differenztheorie, die den Schaden durch einen Vergleich der Vermögenslage des Angegriffenen vor und nach dem Schadensereignis ermittle und damit als Schaden ein feststellbares Minus fordere, spreche die normative Schadenstheorie bereits bestimmten Gebrauchsvorteilen einen Vermögenswert zu, so daß deren Entziehung bereits als Vermögensschaden gewertet werde, ohne daß es in der Vernögensbilanz des Angegriffenen zu einem berechenbaren Verlust gekommen wäre. Ihren Sinn empfange diese Lehre vom normativen Schaden daraus, daß bestimmte Lebens- und Gebrauchsgüter im Verkehr in der Weise "kommerzialisiert" seien, daß in ihrer bloßen Nutzungsmöglichkeit bereits ein selbständiger Vermögenswert gesehen werde (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Juli 1963 [NJW 1963, 2020]; Urteil vom 14. Juni 1967 [NJW 1967, 1803]; vgl. ferner Urteil vom 10. Oktober 1974 [BGHZ 63, 98]). Die zu bestimmten typischen, in der Interessenlage weitgehend gleichgelagerten Sachverhalten entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse sich jedoch - wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 12. Februar 1975 (NJW 1975, 733 [BGH 12.02.1975 - VIII ZR 131/73]) betont habe - nicht ohne weiteres dahin verallgemeinern, daß stets oder doch regelmäßig bei zeitweiliger Gebrauchsentziehung der Berechtigte von dem Ersatzpflichtigen eine Entschädigung verlangen könne. Es müsse vielmehr vorab eine wirtschaftliche Wertung Platz greifen, wobei der herrschenden Verkehrsanschauung zu entnehmen sei, ob in einer Gebrauchsbeeinträchtigung ein ersatzfähiger Vermögensschaden liege.
Es fehle indes an einer Verkehrsanschauung dahin, daß die durch einen dienstlich verfehlten (weil nicht von Vorschriften gedeckten) Einsatz von Soldat und Gerät bedingte Beeinträchtigung der Bundeswehr als Vermögensschaden anzusehen sei. Der Kläger weise insoweit mit Recht darauf hin, daß es nicht der übliche Zweck des Einsatzes von Soldaten und militärischen Ausrüstungsgegenständen sei, der Bundeswehr wirtschaftlichen Vorteil zu bringen (wird näher dargelegt).
Könne sich die Beklagte somit nicht auf die Lehre vom normativen Schadensbegriff berufen, so sei sie auf die Geltendmachung desjenigen Schadens verwiesen, der sich beim Vergleich ihrer Vermögenslagen mit und ohne den Einsatz am Gimpelrhein in einem bezifferbaren Unterschied niederschlage.
Ein derartiger Schaden sei ihr nur hinsichtlich der Betriebskosten ihrer Feldarbeitsgeräte entstanden. Von diesen Kosten habe die Beklagte in ihrem Leistungsbescheid Treibstoffkosten in Höhe von 623 Liter à 0,48 DM = 304,32 DM geltend gemacht. Im Berufungsverfahren habe sie darüber hinaus vorgetragen, daß im Rahmen dieser Kosten auch Schmierstoffe zu berücksichtigen seien, mit der Folge, daß sich der Kostenbetrag insoweit auf insgesamt 681,73 DM erhöhe. Gegen einen solchen Austausch von Schadenspositionen bestünden schon deshalb erhebliche Bedenken, weil die Beklagte damit nachträglich ihren Leistungsbescheid auf eine neue Grundlage stelle, die weder Gegenstand des Verwaltungs- und Widerspruchsverfahrens noch bisher Gegenstand des Rechtsstreits gewesen sei. Selbst wenn man diesen gravierenden Zweifeln nicht nachginge, müsse ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen des Verbrauchs von Schmierstoffen aber an der in der mündlichen Verhandlung vom Klägerbevollmächtigten erhobenen Einrede der Verjährung scheitern. Für die Verjährung der Ansprüche gegen Soldaten gelte nach § 24 Abs. 3 SG die Vorschrift des § 78 Abs. 3 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - entsprechend; danach trete die Verjährung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an ein, in dem der Dienstherr von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt habe. Der Erwerb dieser Kenntnis sei spätestens auf den Termin der Schlußbesprechung zwischen Vertretern des Bundesrechnungshofs und dem Stab der Depotgruppe Süd am 26. Juni 1969 anzusetzen, so daß bei Geltendmachung der Schmierstoffaufwendungen durch Schriftsatz vom 26. September 1974 die Verjährung bereits eingetreten gewesen sei.
Aber auch hinsichtlich des nicht verjährten Teils der Betriebsstoffkosten in Höhe von 304,32 DM könne der angefochtene Leistungsbescheid nicht aufrechterhalten werden. Insoweit sei zu berücksichtigen, daß der Beklagten angesichts der im öffentlich-rechtlichen Schadensersatzrecht entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 254 Abs. 2 BGB eine Schadensminderung obgelegen habe; bei Beachtung dieser Obliegenheit hätte sie mindestens in Höhe des genannten Betrages ihren Schaden vermeiden können. Sie habe nämlich von dem Angebot der Stadt Germersheim, die gebührenpflichtigen Einrichtungen des Freizeitgeländes von Bundeswehrangehörigen gegen eine ermäßigte Gebühr von 50 % benutzen zu lassen, keinen Gebrauch gemacht, obwohl damit ein gewisser Ausgleich für die von ihr erbrachten Leistungen am Schwimmbadbau hätte erzielt werden können. Selbst wenn diese Ermäßigung nur bei bestimmten Benutzungsmöglichkeiten (Parken, Camping, Leihe von Flößen, Benutzung von Umkleidekabinen, Aufbewahrung der Garderobe, Benutzung der Toiletten) in Betracht komme - das Baden selbst sei gebührenfrei - so sei doch aufgrund freier richterlicher Schadens Schätzung nach § 287 ZPO als sicher anzunehmen, daß im Laufe absehbarer Zeit durch die Ermäßigung ein Betrag von mindestens 300 DM hätte erspart werden können. Damit erweise sich der angefochtene Leistungsbescheid in vollem Umfang als rechtswidrig.
Mit der zugelassenen Revision beantragt die Beklagte,
die Urteile des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Mai 1976 und des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 18. September 1972 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts.
Der Kläger tritt der Revision entgegen.
Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren; er hält das von der Revision angegriffene Urteil für unrichtig, da die Entscheidung dem in der Rechtsprechung entwickelten normativen Schadensbegriff nicht gerecht werde.
II.
Die Revision hat nur teilweise Erfolg.
1.
Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, daß der Beklagten ein Schaden nicht entstanden ist, soweit der Kläger für die Arbeiten im Naherholungsgebiet im Gimpelrhein Soldaten der Bundeswehr zur Verfügung gestellt hat.
Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zunächst die Frage geprüft, ob der Anspruch der Beklagten insoweit aus dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (§ 252 Satz 2 BGB) gerechtfertigt sein könnte. Nach den tatsächlichen und für das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO verbindlichen Feststellungen ist den Umständen, unter denen zwischen dem Kläger und der Stadt Germersheim verhandelt worden ist, nicht zu entnehmen gewesen, daß die Stadt sich zu einer Vergütung des Einsatzes von Arbeitskräften der Bundeswehr nach Maßgabe des Erlasses vom 16. Januar 1967 verpflichtet hätte. Die Voraussetzungen des § 252 Satz 2 BGB liegen daher nicht vor.
Im angefochtenen Urteil ist weiter ausgeführt, daß das Ersatzbegehren der Beklagten für den Einsatz von Soldaten auch keinen Erfolg haben könne, wenn es unter Berücksichtigung des vom Bundesgerichtshof für Fälle des entgangenen Gebrauchsvorteils entwickelten "normativen" Schadensbegriffs beurteilt werde. Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom selben Tage in der Sache BVerwG 2 C 21.76 zu diesem Begriff folgendes dargelegt:
"Der 'normative' Schadensbegriff wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum bürgerlichen Recht als gemeinsame Bezeichnung für eine Methode der Schadensermittlung in Fällen zugrunde gelegt, in denen es als unbillig empfunden wird, eine Schadensersatzpflicht nur deshalb zu verneinen, weil unter Anwendung der herkömmlichen Differenzmethode - Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Schadensereignis - eine Vermögenseinbüße und damit ein Schaden bei dem Inhaber des verletzten Rechtsgutes nicht festzustellen ist. Demgemäß wird der Boden rein rechnerischer Überlegungen zugunsten einer 'wertenden Betrachtung' verlassen, die vom Richter entscheidend unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zur Erzielung eines 'gerechten' Ergebnisses angestellt werden soll (so BGHZ 43, 378 [381]).
Die bisher in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter diesem Aspekt entschiedenen Fälle betreffen die unterschiedlichsten Fallgestaltungen. Neben den Fällen des Entzugs der Gebrauchsmöglichkeit von Sachen - insbesondere eines Kraftfahrzeuges (vgl. BGHZ 40, 345; 45, 212; 56, 214; ferner Urteile vom 13. Dezember 1965 [NJW 1966, 589 [BGH 13.12.1965 - III ZR 62/64]] und vom 10. Januar 1978 [NJW 1978, 812]) oder der Nutzungsmöglichkeit eines Grundstückes (Urteile vom 11. Juli 1963 [NJW 1963, 2020 [BGH 11.07.1963 - III ZR 55/62]] und vom 14. Juni 1967 [NJW 1967, 1803]) - ist der Fall des durch mangelhafte Reiseleistungen entzogenen Urlaubsgenusses zu erwähnen (vgl. BGHZ 63, 98). Daneben stehen Fälle der vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit, in denen der Geschädigte auf Grund bestimmter sozialer Beziehungen zu Dritten von diesen Leistungen erhält, die eine rechnerisch erfaßbare Vermögenseinbuße auffangen. Hierzu gehören die Fälle der Verletzung eines Arbeitnehmers, dem während der Arbeitsunfähigkeit die Bezüge vom Arbeitgeber weitergezahlt werden (vgl. BGHZ 43, 378 und 54, 45; ferner Urteil vom 5. Februar 1963 [NJW 1963, 1051]) und Fälle, in denen der Ausfall der Arbeitsleistung einer verletzten Ehefrau durch entsprechende Mehrleistungen anderer Familienmitglieder ausgeglichen wird (BGHZ 38, 55; 50, 304; 51, 109). In diesen Fällen soll es nach den Darlegungen des Bundesgerichtshofs dem Schädiger nicht zugute kommen, daß dem Geschädigten im Rahmen eines sozialen Gefüges (Arbeitsverhältnis, Ehe) ein Vermögensnachteil erspart geblieben ist.
Auch das Bundesarbeitsgericht hat die Lehre vom normativen Schadensbegriff verwertet, und zwar zugunsten eines Arbeitgebers, der die Arbeitskraft von Mitarbeitern, die einen wegen Vertragsbrüchigkeit entlassenen Angestellten vorübergehend ersetzen mußten, zwar nutzte, aber nicht in der Weise nutzen konnte, die ohne die Vertragsbrüchigkeit möglich gewesen wäre (Urteil vom 24. April 1970 [JZ 1971, 380 [BAG 24.04.1970 - 3 AZR 324/69]]).
In allen diesen Entscheidungen erschien für die Bejahung eines Schadens - auch - bedeutsam, daß der vorübergehende Entzug der Verwendungsmöglichkeit von Personen oder Sachen nach der Verkehrsanschauung einen Vermögenswert darstellte. Hierauf weist die Revisionserwiderung mit Recht hin, und der Bundesgerichtshof hat - einer Ausuferung des normativen Schadensbegriffs entgegenwirkend - in neuerer Zeit die Bedeutung der Verkehrsauffassung für die Annahme eines Schadens besonders betont und ausgeführt, der ungestörte Genuß einer Sache müsse 'kommerzialisiert', d.h. durch besondere Vermögensaufwendungen erkauft sein und von dem Inhaber der Sache typischerweise gegen eine übliche oder jedenfalls nach objektiven Maßstäben errechenbare Vergütung zeitweilig gewinnbringend verwendet werden können (BGHZ 63, 393 [397]).
Von einer solchen 'Kommerzialisierung' ist auch der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem zu § 78 des Bundesbeamtengesetzes ergangenen und den Nutzungsausfall infolge Beschädigung eines Kraftfahrzeugs der Bundespost betreffenden Urteil vom 3. Februar 1972 - BVerwG 6 C 22.68 - (Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 18) erkennbar ausgegangen.
Der vorliegende Fall bietet aber keinen Anlaß zur abschließenden Beantwortung der Frage, ob und inwieweit bei der Übernahme der Theorie des 'normativen' Schadens in das Recht des öffentlichen Dienstes, insbesondere bei der Anwendung des § 24 Abs. 1 SG, in diesem Sinne eine 'Kommerzialisierung' zu fordern ist und ob bejahendenfalls hinsichtlich der Soldaten und des Verwaltungspersonals der Bundeswehr eine solche angenommen werden kann, worüber die Parteien gegenteiliger Auffassung sind. Denn auch dann, wenn hinsichtlich der Verwendung von Soldaten und Verwaltungspersonal der Bundeswehr für Einsätze der hier in Rede stehenden Art diese Fragen im Sinne der Beklagten zu beantworten sein sollten - sei es, daß es der 'Kommerzialisierung' nicht bedarf oder aber, daß eine solche hier vorliegt -, so müßte ein Schaden jedenfalls deshalb verneint werden, weil nach den tatsächlichen und für das Revisionsgericht nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung bindenden Feststellungen im angefochtenen Urteil von einem Wegfall der Verfügungsmöglichkeit nicht gesprochen werden kann. Die von dem Kläger eingesetzten Soldaten waren einsatzfähig und abrufbar, so daß die Bundeswehr nicht - wie etwa der Arbeitgeber in dem oben erwähnten vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall - daran gehindert war, sie gegebenenfalls ihrer eigentlichen Bestimmung gemäß einzusetzen. Der bloße Umstand, daß die Soldaten sich vorübergehend mit ihren Fahrzeugen außerhalb des Standortes befanden, stellt sich, da sie jederzeit abrufbar und anderweitig einsatzfähig waren, nur als geringfügige Einschränkung, aber nicht als Wegfall der Verfügungsmöglichkeit dar, der auch unter dem Aspekt des normativen Schadensbegriffs jedenfalls gefordert werden muß."
Im vorliegeden Rechtsstreit ist nach den tatsächlichen und für den Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil eine Fallgestaltung gegeben, die hiernach ebenfalls die Verneinung eines "normativen" Schadens gebietet. Denn auch hier kann von einem Wegfall der Verfügungsmöglichkeit über die eingesetzten Soldaten nicht die Rede sein. Daher ist insoweit die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
2.
Aus den unter 1. wiedergegebenen Erwägungen des in der Streitsache BVerwG 2 C 21.76 ergangenen Urteils kann die Beklagte auch in bezug auf den Einsatz von Feldarbeitsgerät keinen Anspruch unter dem Gesichtspunkt des "normativen" Schadens geltend machen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts kann auch insoweit nicht von einem Wegfall der Verfügungsmöglichkeit gesprochen werden. Das vom Kläger eingesetzte Feldarbeitsgerät war durch den Einsatz weder beschädigt noch sonst verwendungsunfähig geworden und abrufbar, so daß die Bundeswehr nicht - wie in dem oben erwähnten vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 3. Februar 1972 entschiedenen Fall - daran gehindert war, das Feldarbeitsgerät seiner eigentlichen Bestimmung gemäß einzusetzen. Auch insoweit stellt sich der bloße Umstand, daß sich das Feldarbeitsgerät vorübergehend außerhalb des Standortes befand, nur als geringfügige Beschränkung, aber nicht als Wegfall der Verfügungsmöglichkeit dar.
Ebenso kann die Beklagte auch hinsichtlich des Feldarbeitsgerätes aus den bereits zum Arbeitseinsatz der Soldaten dargelegten Gründen nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts keine Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (§ 252 Satz 2 BGB) geltend machen.
Dem Berufungsgericht ist weiter darin beizupflichten, daß die erstmalig im Schriftsatz vom 26. September 1974 erfolgte Geltendmachung des über den ursprünglichen Betrag von 304, 32 DM hinausgehenden Betrages von 377,41 DM für Schmierstoffe einen unzulässigen Austausch von Schadenspositionen darstellt, weil hierdurch der Leistungsbescheid nachträglich auf eine neue Grundlage gestellt wurde, die weder Gegenstand des Verwaltungs- und Widerspruchsverfahrens noch bisher Gegenstand des Rechtsstreits gewesen ist. Das Berufungsgericht hat übrigens zutreffend angenommen, daß insoweit ein etwaiger Schadensersatzanspruch auch verjährt ist. Nach den von der Revision nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils hatte die Beklagte von dem Schaden und der Person des - eventuell - Ersatzpflichtigen spätestens im Zeitpunkt der Schlußbesprechung zwischen Vertretern des Bundesrechnungshofs und dem Stab der Depotgruppe Süd am 26. Juni 1969 Kenntnis erhalten, so daß die von diesem Zeitpunkt an laufende dreijährige Verjährungsfrist des § 24 Abs. 3 SG in Verbindung mit § 78 Abs. 3 BBG bei
Geltendmachung der auf 681,73 DM erhöhten Schadenssumme für Betriebsstoffe durch den Schriftsatz vom 26. September 1974 bereits abgelaufen war. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und der Niederschrift über die mündliche Verhandlung hat sich der Kläger auf Verjährung auch berufen. - Hinsichtlich dieses Anspruchs muß daher die Revision der Beklagten ebenfalls zurückgewiesen werden.
3.
Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsirrig angenommen, daß der angefochtene Leistungsbescheid auch wegen des nicht verjährten Teils der Betriebsstoffkosten in Höhe von 304, 32 DM deshalb nicht aufrechterhalten werden könne, weil die Beklagte aus der im öffentlich-rechtlichen Schadensersatzrecht entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 254 Abs. 2 BGB eine Schadensminderungsobliegenheit treffe, bei deren Beachtung sie mindestens in der Höhe des Betrages von 304, 32 DM ihren Schaden hätte vermeiden können. Das Berufungsgericht hat sich in diesem Zusammenhang allein auf das einen Ausnahmefall betreffende Urteil des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 1967 - BVerwG 8 C 86.66 - berufen. In seinem Urteil vom 29. August 1977 - BVerwG 6 C 68.72 - (Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 23) hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 254 BGB aber wie folgt zusammengefaßt:
"Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 34, 123[BVerwG 23.10.1969 - BVerwG II C 80/65] [130 ff.]; 50, 102 [108 f.]) ist einem auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Beamten die Berufung auf den in § 254 Abs. 1 und 2 BGB enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken mit der Begründung, bei der Entstehung des Schadens habe ein Mitverschulden anderer Beamter mitgewirkt, grundsätzlich verwehrt. Eine Berufung auf mitwirkendes Verschulden eines anderen Beamten kann ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn dieser andere Beamte den Schaden dadurch schuldhaft mitverursacht, daß er eine Dienstpflicht vernachlässigt, zu deren Erfüllung namens des Dienstherrn - z.B. auf Grund der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht - er gerade gegenüber dem in erster Linie den Schaden verursachenden Beamten verpflichtet ist."
Es kann offenbleiben, ob sich der Kläger unter Berücksichtigung dieser in erster Linie zu § 254 Abs. 1 BGB - mitwirkendes "Verschulden" bei der Entstehung des Schadens - entwickelten Grundsätze im Rahmen des § 24 SG auf den in § 254 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken berufen könnte. Hier kommt dessen Anwendung jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei dem Schadensereignis und der vom Berufungsgericht angenommenen Möglichkeit der Schadensabwendung um völlig verschiedene, weder tatsächlich noch rechtlich in einem unmittelbaren adäquaten inneren Zusammenhang stehende Vorgänge handelt.
Der der Beklagten insoweit entstandene Schaden ist durch die Möglichkeit, das Freizeitgelände kostengünstig zu nutzen, unberührt geblieben. Der Schaden, nämlich der Verbrauch des Betriebsstoffs, kann durch die Benutzung des Freizeitgeländes weder gemindert noch abgewendet werden. Im übrigen war es nach wie vor der freien Entscheidung der Bundeswehr überlassen, ob sie das Preizeitgelände benutzte oder nicht. Diese Möglichkeit stellte für sie keinen realen Vermögenswert dar. Schon aus diesem Grunde kann diese Möglichkeit ferner auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung (§ 249 BGB) entscheidungserheblich sein. -
Wegen des Betrages von 304,32 DM ist daher - unter entsprechender Teilaufhebung der Urteile beider Vorinstanzen - die Klage abzuweisen.
4.
Das Berufungsurteil kann auch insoweit keinen Bestand haben, als es der Klage wegen der Kosten für Feldarbeitsgeräte in Höhe von 2.686,68 DM stattgegeben hat. Das Berufungsgericht hat diesen Betrag nur unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns erörtert und dargelegt, ein Schaden in Höhe der von der Beklagten geltend gemachten Arbeitsstundenlöhne und "FAG Betriebsstunden (ausgenommen Betriebsstoffkosten)" wäre unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns im Sinne des § 252 BGB nur dann entstanden, wenn bei pflichtgemäßem Verhalten des Klägers mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, daß die Stadt Germersheim sich zu einer Vergütung des Einsatzes von Arbeitskräften und Geräten verpflichtet hätte. Dabei hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß technisches Gerät als Folge seines bestimmungsgemäßen Einsatzes einem Verschleiß unterliegt, der als Gebrauchsverschleiß zu einer Wertminderung des Geräts führt. Diese Unterlassung berührt nicht den Bereich der tatsächlichen Feststellungen; es handelt sich vielmehr um eine Frage der rechtlichen Subsumtion. Das Berufungsgericht hat die hier erforderliche Aufklärung unterlassen, weil es den Schadensbegriff - im Sinne der herkömmlichen Differenztheorie - verkannt hat (vgl. hierzu Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. September 1973 - VI ZR 49/72 - [NJW 1974, 41]). Der aufgezeigte Rechtsfehler führt für den genannten Teilbetrag zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die von der Beklagten im angefochtenen Bescheid geltend gemachten Betriebsstundenkosten auch einen Betrag enthalten, der die nutzungsabhängige Wertminderung der eingesetzten Geräte betrifft. Bei grundsätzlicher Bejahung dieser Frage wäre das Ausmaß der einsatzbedingten Wertminderung unter Heranziehung der Vorschrift des § 287 ZPO - gegebenenfalls nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - zu ermitteln.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung sind auch die bisher offengebliebenen Fragen zu prüfen, ob eine etwaige Dienstpflichtverletzung des Klägers "in Ausübung von Hoheitsbefugnissen, im Ausbildungsdienst oder im Einsatz" erfolgt ist (vgl. § 24 Abs. 1 SG) und ob ein - haftungsbegründendes - Verschulden des Klägers vorliegt.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 6.564,08 DM festgesetzt.
Dr. de Chapeaurouge
Dr. Ide
l Fischer
Dr. Franke