I.

Die Kläger sind Eigentümer des Wohngrundstücks Gemarkung B. H. Flur 24 Flurstück 1304, das bis auf einen kleinen Teil im Geltungsbereich der Verordnung des Regierungspräsidenten in K. über das Naturschutzgebiet S. im Landkreis B. und im S. kreis vom 4. Februar 1965 (ABl. Köln S. 155) - NSchVO - liegt. Es ist mit einem am 17. Februar 1965 genehmigten Einfamilienhaus nebst Garage bebaut. In den Jahren 1965/66 errichteten die Kläger ohne Genehmigung auf dem Grundstück ein Schwimmbecken und begannen mit dem Bau einer massiven etwa 2,70 m hohen Halle über dem Becken. Mit Bescheid vom 12. September 1967 erteilte der Beklagte nachträglich für das Wohnhaus, die Garage und das Schwimmbecken eine Ausnahmebewilligung nach § 6 NSchVO, verweigerte diese aber für die Schwimmhalle mit der Begründung, sie beeinträchtige erheblich die reizvolle Landschaft. Den Widerspruch der Kläger wies er durch Bescheid vom 28. Juni 1968 zurück.

Mit der hiergegen erhobenen Klage haben die Kläger zunächst eine naturschutzrechtliche Ausnahmebewilligung für die Schwimmhalle erstrebt. Nach Abweisung ihrer Klage durch das Verwaltungsgericht Köln haben die Kläger mit ihrer Berufung geltend gemacht, eine Ausnahmebewilligung nach § 6 NSchVO sei nicht erforderlich, weil das Bauvorhaben nach § 34 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) - BBauG - zu beurteilen sei; sollte jedoch die naturschutzrechtliche Regelung wirksam sein, so sei nach Art, Bebauung und Lage des Grundstücks die Erteilung einer Ausnahmebewilligung die allein ermessensfehlerfreie Entscheidung. Die Kläger haben beantragt,

hilfsweise:

Das Oberverwaltungsgericht hat nach einer Ortsbesichtigung durch Urteil vom 15. Juni 1971 das Urteil des ersten Rechtszuges geändert und unter Aufhebung des ablehnenden Teiles des Bescheides vom 12. September 1967 und des Widerspruchsbescheides vom 28. Juni 1968 festgestellt, daß die Kläger für die Errichtung einer Schwimmhalle auf ihrem Grundstück keiner naturschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung bedürfen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Die Naturschutzverordnung vom 4. Februar 1965 sei rechtsunwirksam, soweit sie das Grundstück der Kläger erfasse, weil dieses Grundstück bei Inkrafttreten der Verordnung am 19. März 1965 nicht schutzwürdig im Sinne des § 4 Abs. 1 des Reichsnaturschutzgesetzes vom 26. Juni 1935 (RGBl. I S. 821) - RNG - gewesen sei. Nach dieser Vorschrift, die die Rechtsgrundlage für den Erlaß von Naturschutzverordnungen bilde, seien Naturschutzgebiete bestimmte abgegrenzte Bezirke, in denen ein besonderer Schutz der Natur in ihrer Ganzheit oder in einzelnen, ihrer Teile aus wissenschaftlichen, geschichtlichen, heimat- und volkskundlichen Gründen oder wegen ihrer landschaftlichen Schönheit oder Eigenart im öffentlichen Interesse liege. Diesen Anforderungen müßten Landschaftsteile genügen, wenn sie durch Verordnung der höheren Naturschutzbehörde rechtswirksam dem Naturschutz unterstellt werden sollten. Ob die Verordnung derart durch die Ermächtigung des § 4 Abs. 1 RNG gedeckt sei, sei vom Verwaltungsgericht in vollem Umfange nachzuprüfen und nicht etwa Gegenstand des beschränkt nachprüfbaren gesetzgeberischen Ermessens. Nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung habe sich das Grundstück der Kläger im März 1965 nicht wesentlich von jedem anderen begrünten Teil der Natur innerhalb eines Mittelgebirges abgehoben und keinen besonderen Schutz aus den Gründen des § 4 Abs. 1 RNG verdient. Ein schützenswerter Bereich beginne erst nordwestlich des Grundstücks jenseits des Rheinhöhenweges. Das Grundstück habe aber auch nicht als zum Vorfeld dieses schutzwürdigen Gebietes gehörig unter Naturschutz gestellt werden dürfen, weil der damit verbundene Abschirmungszweck nicht mehr durchführbar gewesen sei. Das Grundstück habe nämlich, weil seine Bebauung am 17. Februar 1965 genehmigt worden sei, im März 1965 Baulandqualität besessen und habe deshalb nicht anders behandelt werden dürfen als das gegenüberliegende bebaute Grundstück, das offenbar bewußt aus dem Naturschutzgebiet ausgespart worden sei.

Das Berufungsgericht hat bei Erlaß des Urteils die Revision nicht zugelassen mit der Begründung, das Naturschutzrecht sei Landesrecht. Der Beklagte hat mit der Beschwerde die Zulassung der Revision wegen Abweichung (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) beantragt mit der Begründung, es sei klärungsbedürftig, ob das Berufungsgericht unter Umgehung des Umstandes, daß es in Nordrhein-Westfalen keine Normenkontrolle im Sinne des § 47 VwGO gebe, auf eine Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO hin die Übereinstimmung der Naturschutzverordnung mit § 4 Abs. 1 RNG prüfen und bei Verneinung dieser Übereinstimmung die Teilnichtigkeit der Verordnung annehmen durfte; insoweit weiche das Berufungsurteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 3, 265) ab. Das Berufungsgericht hat, ohne den Klägern vorher die Beschwerdeschrift zuzuleiten und sie hierzu anzuhören, durch Beschluß vom 13. August 1971 die Revision "gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5" VwGO zugelassen.

Mit der Revision beantragt der Beklagte, unter Aufhebung des Berufungsurteils die Berufung der Kläger gegen das Urteil des ersten Rechtszuges zurückzuweisen. Er macht im wesentlichen geltend, das Berufungsgericht habe im Rahmen des § 43 VwGO fehlerhaft eine Normenkontrollentscheidung getroffen, obwohl § 47 VwGO in Nordrhein-Westfalen nicht anwendbar sei, und es habe sich mit der uneingeschränkten gerichtlichen Prüfung, ob die Naturschutzverordnung den Anforderungen des § 4 Abs. 1 RNG entspreche, in unzulässiger Weise an die Stelle des Verordnungsgebers gesetzt.

Die Kläger haben Zurückweisung der Revision beantragt und außerdem vorgetragen: Auf Grund der Zulassung der Revision durch den Beschluß vom 13. August 1971 sei für sie eine besondere Härtesituation eingetreten. Nach ihrer Auffassung hätte die Revision nicht zugelassen werden dürfen, sie hätten aber diese Auffassung nicht darlegen können, da sie nicht einmal Kenntnis von der Einlegung der Beschwerde gehabt hätten. Ob dieser schwere Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs die Bindung des Revisionsgerichts an die Zulassung der Revision ausschließe, möge später erörtert werden. Sie sind hierauf nicht in ihrer schriftlichen Revisionserwiderung, wohl aber in der mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 1973 zurückgekommen.

II.

Die Revision ist unzulässig, weil sie zu Unrecht zugelassen worden ist und der Zulassungsbeschluß des Berufungsgerichts vom 13. August 1971 wegen der besonderen Umstände des Verfahrens das Revisionsgericht nicht bindet. Dies ergibt sich aus den folgenden Überlegungen:

Das Revisionsgericht ist nicht stets an die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zulassung der Revision gebunden; dies haben die obersten Gerichtshöfe des Bundes schon wiederholt entschieden. So wird insbesondere die Bindung verneint, wenn ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision offensichtlich nicht gegeben ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 26. März 1963 - BVerwG VIII C 12.63 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 41]; Urteil vom 27. Juni 1969 - BVerwG VII C 20.67 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 60]; Beschluß vom 8. Mai 1970 - BVerwG VI C 127.67 -; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 4. Juli 1968 - 5 AZR 403/67 - [NJW 1968, 1980]; Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. Mai 1970 - II ZR 118/69 - in NJW 1970, 1549 [1550]; Bundesfinanzhof, Beschluß vom 30. Juni 1971 - I R 31/69 - [NJW 1972, 80]). Daneben ist die Bindung auch verneint worden in bestimmten Fällen verfahrensfehlerhafter Zulassung der Revision, so z.B. wenn das Urteil überhaupt nicht der Revision unterliegt oder bei unzulässiger Zulassung der Sprungrevision (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27. Juni 1969 a.a.O. mit Hinweisen) oder bei Zulassung der Revision durch ein unzulässiges Ergänzungsurteil (Bundesgerichtshof, Urteil vom 2. Februar 1966 - VIII ZR 76 u. 77/64 - [BGHZ 44, 395 ff.]). In dem zuletzt erwähnten Urteil hat der Bundesgerichtshof mit weiteren Hinweisen bemerkt, in der Rechtsprechung sei stets angenommen worden, daß das Revisionsgericht zu der Prüfung befugt sei, ob die Revision auf einem vom Gesetz angeordneten Wege zugelassen worden sei. Dem ist zuzustimmen. Zu berücksichtigen ist allerdings, daß die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision bei den Streitbeteiligten das in der Regel schutzwürdige Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Revisionszulassung begründet. Ist aber die Revision in Wirklichkeit ohne Vorliegen eines gesetzlichen Zulassungsgrundes zugelassen worden, so ist dieses Vertrauen dann nicht schutzwürdig, wenn das Fehlen des Zulassungsgrundes offensichtlich ist (vgl. die oben angeführten Entscheidungen), und auch dann nicht, wenn dieser Zulassungsfehler zwar nicht offensichtlich ist, aber auf einem wesentlichen Mangel des Zulassungsverfahrens beruht oder beruhen kann und dies von dem Revisionsgegner gerügt wird, so daß er für den Revisionskläger erkennbar ist und deshalb sein Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Revisionszulassung erschüttern muß. Ein Fall der letzteren Art liegt hier vor.

Daß das Berufungsgericht bei dem nachträglichen Zulassungsbeschluß vom 13. August 1971 zu Unrecht einen gesetzlichen Zulassungsgrund als gegeben angesehen hat, wird weiter unten dargelegt werden. Dieser Irrtum mag allerdings nicht offensichtlich sein. Das Berufungsgericht hat aber bei seiner Entscheidung gegen den für das Gerichtsverfahren wesentlichen Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verstoßen, und zwar gegen diesen Grundsatz in der Ausprägung, daß im Beschwerdeverfahren der Beschwerdegegner zu hören ist, ehe eine ihm nachteilige gerichtliche Entscheidung ergehen darf (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 16. November 1972 - 2 BvR 280/72 - mit dem Hinweis auf die früheren Entscheidungen in BVerfGE 7, 95 [98 f.]; 17, 265 [268]; 19, 49 [51]; 30, 406 [408]). Daß die Zulassung der Revision für die Kläger nachteilig war, weil sie die Rechtskraft der ihnen günstigen Berufungsentscheidung zeitlich hinausschob und überdies den Weg zu einer den Klägern möglicherweise ungünstigen Revisionsentscheidung eröffnete, bedarf keiner weiteren Erörterung. Die Kläger, die nach der Entscheidung des Berufungsgerichts vom 15. Juni 1971, die Revision nicht zuzulassen, auf baldigen Eintritt der Rechtskraft des Urteils rechnen durften, hätten von der Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten unterrichtet werden und Gelegenheit erhalten müssen, sich hierzu zuäußern. Dies ist unterblieben; die Beschwerdeschrift ist ihnen vielmehr erst zugleich mit dem Zulassungsbeschluß vom 13. August 1971 zugeleitet worden, also in einem Zeitpunkt, in dem sie auf diesen Beschluß keinen Einfluß mehr nehmen konnten. Der Beschluß beruht auch auf dieser Versagung des rechtlichen Gehörs oder kann jedenfalls darauf beruhen. Denn wenn die Kläger Gelegenheit erhalten hätten, ihre später ausgesprochene - zutreffende - Auffassung zu der vom Beklagten als grundsätzlich bezeichneten Frage schon im Beschwerdeverfahren darzulegen, so wäre das Berufungsgericht möglicherweise dieser Ansicht gefolgt und hätte die Revision nicht zugelassen. Der Sachverhalt liegt hier anders als in dem dem Urteil vom 4. Dezember 1970 - BVerwG VII C 68.69 - (BVerwGE 36, 357 [358]) zugrundeliegenden Fall, in dem der VII. Senat ausgeführt hat, daß der Kläger zur Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten nicht gehört worden sei, mache die Zulassung nicht nichtig und schließe auch die Bindung des Revisionsgerichts an die Zulassung nicht aus; denn in jenem Fall war ein gesetzlicher Zulassungsgrund gegeben und eine Anhörung des Beklagten hätte deshalb die Zulassung der Revision nicht verhindern können. Da die Kläger im vorliegenden Falle alsbald die Versagung des rechtlichen Gehörs gerügt haben, war der Beklagte - hier schon vor Einlegung seiner Revision - über diesen Mangel unterrichtet, so daß sein Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Revisionszulassung nicht wie in der Regel Schutz verdient.

Daß die Gründe, die der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde angeführt hat, in Wirklichkeit weder der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung verleihen noch auf eine Abweichung des Berufungsurteils von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Mai 1956 - BVerwG I C 29.54 - (BVerwGE 3, 265) hindeuten, ergibt sich aus folgendem:

Die Rechtsfrage, ob "die Gültigkeit einer Rechtsnorm zum Gegenstand der Feststellung nach § 43 VwGO, sei es ausgesprochen, sei es versteckt hinter einer verbal anderen Tenorierung," gemacht werden darf, stellt sich hier nicht. Weder der Hauptantrag der Kläger im Berufungsverfahren noch die diesem Antrag entsprechende Feststellung des Berufungsgerichts haben die abstrakte Feststellung der Teilnichtigkeit der Naturschutzverordnung vom 4. Februar 1965 zum Inhalt. Ihr Inhalt ist vielmehr die Feststellung eines konkreten zwischen den Klägern und dem Beklagten bestehenden Rechtsverhältnisses, dessen Gegenstand die Befugnis der Kläger ist, ohne naturschutzrechtliche Ausnahmebewilligung auf ihrem Grundstück die geplante Schwimmhalle zu errichten. Die Frage, inwieweit die Naturschutzverordnung diesem Anspruch entgegensteht oder deshalb nicht entgegensteht, weil sie sich auf das Grundstück der Kläger aus Rechtsgründen nicht auswirkt oder - mit anderen Worten - insoweit nichtig ist, stellt sich lediglich als Vortrage. Die Entscheidung hierüber ist nicht Inhalt der Feststellungsentscheidung des Berufungsgerichts und nimmt nicht an deren Rechtskraftwirkung teil. Diese an sich klare Rechtslage mag noch durch die Überlegung verdeutlicht werden, daß das Berufungsgericht dieselbe Feststellung ohne Erörterung der Teilnichtigkeit der Naturschutzverordnung z.B. auch dann hätte treffen können, wenn es nach entsprechender Sachprüfung zu dem Ergebnis gelangt wäre, daß es sich um einen Fall des§ 34 BBauG handele und deshalb die Naturschutzverordnung dem Vorhaben rechtlich nicht im Wege stehe.

Daß die mithin vorfrageweise durchgeführte Prüfung, ob die Naturschutzverordnung bezüglich des Grundstücks der Kläger rechtswirksam sei, zulässig war und nicht etwa eine in Nordrhein-Westfalen nicht vorgesehene abstrakte Normenkontrolle im Sinne des § 47 VwGO, liegt auf der Hand und bedarf keiner grundsätzlichen höchstrichterlichen Klärung.

Die weitere Frage, ob das Verwaltungsgericht die Übereinstimmung der Naturschutz Verordnung mit § 4 Abs. 1 RNG in vollem Umfange nachprüfen darf, wie das Berufungsgericht meint, oder ob dem Verordnungsgeber hierfür ein nur beschränkt nachprüfbares Ermessen zusteht, mag zwar grundsätzliche Bedeutung haben, da nach den Ausführungen im Berufungsurteil hierüber Meinungsstreit zwischen dem Berufungsgericht und dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht (Urteil vom 14. Oktober 1957 - Bf. II 43/56 - [VerwRspr. 11 Nr. 11]) besteht. Diese Frage könnte aber nicht durch das Revisionsgericht geklärt werden. Denn das Reichsnaturschutzgesetz gehört - entgegen der vom Beklagten vertretenen Ansicht - nicht dem Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), sondern dem irrevisiblen Landesrecht an (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 14. Oktober 1958 - 2 BvO 2/57 - in BVerfGE 8, 186 [192 ff.]; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Juni 1970 - BVerwG IV C 77.68 - [MDR 1970, 1034]). Deshalb ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des § 4 Abs. 1 RNG dahin, daß die dort aufgeführten Voraussetzungen für den Erlaß einer Naturschutzverordnung unbestimmte Rechtsbegriffe seien, deren Erfüllung das Verwaltungsgericht uneingeschränkt nachzuprüfen habe, irrevisibel und für das Revisionsgericht bindend (§ 173 VwGO in Verbindung mit §§ 549 und 562 ZPO). Das Bemühen der Nichtzulassungsbeschwerde, dies als eine Prozeßrechtliche Frage der Anwendung des § 43 VwGO darzustellen, geht fehl und muß erfolglos bleiben. Der Umstand, daß über die Auslegung des§ 4 Abs. 1 RNG insoweit Meinungsverschiedenheit zwischen zwei Oberverwaltungsgerichten verschiedener Bundesländer besteht, gestattet auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) dem Revisionsgericht eine Klärung im Sinne einer einheitlichen Auslegung. Denn es steht fest, daß die Verfassungsmäßigkeit eines Landesgesetzes - in der jeweiligen Auslegung durch das hierfür zuständige höchste Gericht des Landes - grundsätzlich nicht deshalb in Zweifel gezogen werden kann, weil es von verwandten Regelungen anderer Länder - oder von der gleichen Regelung in der Auslegung durch deren oberstes Gericht - abweicht (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 29. Oktober 1969 - 1 BvR 65/68 - in BVerfGE 27, 175 [179]; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. November 1954 - BVerwG II C 151.54 - [BVerwGE 1, 242]; Beschluß vom 18. Januar 1973 - BVerwG IV B 202.72 - mit weiteren Hinweisen).

Hiernach weicht das Berufungsurteil nicht von dem in der Beschwerdeschrift angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Mai 1956 - BVerwG I C 29.54 - [BVerwGE 3, 265 f.] ab. Denn abgesehen davon, daß es dort um andere verfahrens- und sachlich-rechtliche Vorschriften ging als im vorliegenden Falle, was schon eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ausschließt, war dort die Klage als Anfechtungsklage unmittelbar gegen die Rechtsnorm, nämlich den Fluchtlinienplan, und nicht - wie hier - als Feststellungsklage auf Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses gerichtet; die Rechtmäßigkeit der Norm war dort Hauptfrage und nicht - wie hier - nur Gegenstand einer Vortrage.

Nach allem bindet die ohne gesetzlichen Zulassungsgrund zugelassene Revision wegen des für die Zulassung ursächlichen Verfahrensmangels der Versagung des rechtlichen Gehörs nicht das Revisionsgericht, so daß der Senat die Zulässigkeit der Revision im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO frei zu prüfen und auf Grund dieser Prüfung zu verneinen hatte. Dies führt zur Verwerfung der Revision, ohne daß auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.