Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.01.1970, Az.: BVerwG VIII C 164.67

I.

Der im Jahre 1944 geborene Kläger beantragte seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer aus Gewissensgründen. Der Prüfungsausschuß für Kriegsdienstverweigerer lehnte den Antrag ab. Der Kläger erhob Widerspruch, den die Prüfungskammer für Kriegsdienstverweigerer unter Ablehnung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als verspätet zurückwies. Mit der Klage hat der Kläger geltend gemacht, er habe die Widerspruchsfrist nicht versäumt, und sein Anerkennungsbegehren weiterverfolgt. Das Verwaltungsgericht hat wegen der von der Beklagten bestrittenen Rechtzeitigkeit des Widerspruchs den Pförtner des Kreiswehrersatzamtes, dem der Kläger sein Widerspruchsschreiben übergeben haben will, als Zeugen vernommen. Den Kläger hat es (nur) über seine Gewissensgründe vernommen. Es hat der Klage stattgegeben und zum Widerspruchsverfahren in dem Urteil ausgeführt:

Die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs betreffe die Begründetheit der Klage. Ihr könne hier nicht entgegengehalten werden, der Widerspruch sei verspätet erhoben. Zwar trage das Widerspruchsschreiben den Eingangsstempel vom 5. Februar 1965, wohingegen die Widerspruchsfrist - nach ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung und ordnungsgemäßer Zustellung - am 3. Februar 1965 abgelaufen sei. Aufgrund der besonderen Umstände des Falles könne aber nicht als erwiesen angesehen werden, daß der Eingangsstempel den Tag des Eingangs beim Kreiswehrersatzamt anzeige. Der Kläger habe vorgetragen, daß er das Widerspruchsschreiben in den Mittagsstunden des 1. Februar 1965, eines Tages, an den er sich wegen seines Berufsschulunterrichts genau erinnere, dem diensttuenden Pförtner im Kreiswehrersatzamt übergeben habe. Die Aussage des Pförtners habe die Zweifel an der Richtigkeit des Eingangsstempels verstärkt. Er habe nämlich nicht sagen können, unter welchen Umständen er Briefe ausnahmsweise entgegengenommen habe, ebensowenig, auf welchem Weg und in welcher Zeit solche Briefe zu der Stelle gelangt seien, die den Eingangsstempel aufdrückte. Ob der Pförtner nun solche Schreiben, wie er bekundet habe, beim Prüfungsausschuß (Geschäftszimmer in unmittelbarer Nähe der Pförtnerloge) abgegeben oder einem Bediensteten des Prüfungsausschusses oder einem anderen Angehörigen des Kreiswehrersatzamtes übergeben habe, jedenfalls habe er solche Schreiben nicht unmittelbar zur Posteingangsstelle gebracht, so daß nicht auszuschließen sei, daß das Widerspruchsschreiben dorthin erst nach mehreren Tagen gelangt sei. Derartige Unklarheiten und Organisationsmängel habe die Beklagte zu vertreten. Sie könnten nicht zu Lasten des Klägers gehen.

Mit der vom Verwaltungsgericht nicht zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung der §§ 68 ff. VwGO sowie der Regeln über die Feststellungslast. Das Verwaltungsgericht habe, da die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs nicht festzustellen gewesen sei, in der Sache nicht mehr entscheiden dürfen.

Der Kläger ist der Revision entgegengetreten.

II.

Die Revision ist als Verfahrensrevision zulässig. In Wehrpflichtsachen ist die zulassungsfreie Verfahrensrevision nicht auf die Rüge der in § 133 VwGO genannten Verfahrensmängel beschränkt, sondern wegen jedes Verfahrensmangels zulässig, auf dem das angefochtene Urteil beruhen kann (§ 34 Abs. 2 Satz 1 Wehrpflichtgesetz - WpflG -, nunmehr geltend in der Fassung vom 28. September 1969 [BGBl. I S. 1773]; vgl. BVerwGE 28, 22 und 29, 226). Einen solchen Verfahrensmangel macht die Revision mit dem Vorbringen geltend, mangels rechtzeitigen Widerspruchs habe das Verwaltungsgericht über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes nicht mehr entscheiden dürfen.

Mit dieser Qualifizierung der Revisionsrüge setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu seiner Entscheidung vom 16. Januar 1964 - BVerwG VIII C 72.62 - [Buchholz BVerwG 310, § 79 VwGO Nr. 2 = JZ 1965, 289 [BVerwG 16.01.1964 - VIII C 72/62] = MDR 1964, 782 [BVerwG 16.01.1964 - VIII C 72/62] = DVBl. 1965, 89]. Diese - zum Einspruchsverfahren nach dem Verwaltungsgerichtsgesetz ergangene - Entscheidung betraf einen Fall, in dem - im Gegensatz zum vorliegenden - die Einspruchsbehörde über die Verspätung des Einspruchs hinweggegangen war und den Einspruch aus sachlichen Gründen abgewiesen hatte. Für diesen Fall wurde ausgesprochen, die Beklagte könne der Klage nicht mehr die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts entgegenhalten. Für den anderen Fall, daß nämlich die Einspruchsbehörde den Einspruch wegen Verspätung ohne sachliche Prüfung zurückweise, wurde bemerkt, die Versäumung der Einspruchsfrist mache das auf Aufhebung des Verwaltungsaktes gerichtete Klagebegehren unzulässig. Das war im Sinne einer Schranke der gerichtlichen Nachprüfung des angefochtenen Verwaltungsakts zu verstehen. Dementsprechend hat der Senat in dem seiner Entscheidung vom 30. Oktober 1969 - BVerwG VIII C 94.69 - zugrunde liegenden Fall, daß die Widerspruchsbehörde den Widerspruch wegen Verspätung ohne Sachprüfung zurückgewiesen und das Verwaltungsgericht die Klage aus dem gleichen Grund abgewiesen hatte, in dem Vorbringen des dortigen Klägers, zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht das Vorliegen dieser Schranke bejaht, eine statthafte Verfahrensrevision erblickt. Für den vorliegenden - gleichsam spiegelbildlichen - Fall ist das Vorbringen der Beklagten, zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer solchen Schranke verneint, in gleicher Weise zu qualifizieren. Mit ihrer Verfahrensrüge macht die Beklagte geltend, zu Unrecht - oder zumindest ohne ausreichende Sachaufklärung - habe das Verwaltungsgericht die Klage für zulässig erklärt.

Gegen die Auffassung, bei einer Fallkonstellation wie der vorliegenden sei - vereinfacht ausgedrückt - die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs Voraussetzung eines Urteils über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts selbst, können grundsätzliche Bedenken nicht erhöben werden (vgl. dazu auch das Urteil vom 27. Oktober 1966 - BVerwG II C 128.64 - [Buchholz a. a. O. Nr. 4 = DÖV 1967, 355 = DVBl. 1967, 337] mit weiteren Hinweisen). So wie das Vorverfahren in der Verwaltungsgerichtsordnung gestaltet ist, eröffnet dem Grundsatz nach (vorbehaltlich der sich aus § 75 VwGO ergebenden Ausnahmen) nur die vorgängige Nachprüfung des Verwaltungsakts auf seine Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit im Widerspruchsverfahren die sachliche Nachprüfung des Verwaltungsakts durch das Verwaltungsgericht. Die sachliche Nachprüfung durch das Verwaltungsgericht ist daher ausgeschlossen, wenn der Widerspruch wegen Versäumung der Widerspruchsfrist nicht zu dieser vorgängigen Nachprüfung führt. Darin liegt eine vom Verwaltungsgericht zu beachtende Schranke seiner Entscheidungsbefugnis. Die mit der Behauptung, der Widerspruch sei nicht verspätet oder es habe Wiedereinsetzung gewährt werden müssen, gegen den Verwaltungsakt gerichtete Klage betrifft diese Schranke und damit eine Verfahrensfrage; die insoweit auch den Widerspruchsbescheid betreffende und gemäß § 79 Abs. 2 VwGO "zulässige" Klage hat nur unselbständige Bedeutung.

Mit der Darlegung, das Verwaltungsgericht habe nur die Möglichkeit festgestellt, daß der Widerspruch rechtzeitig war, und in einem solchen Fall gestatteten die §§ 68 ff. VwGO nicht, den Widerspruch als rechtzeitig zu behandeln, hat die Revision auch die Tatsachen und die verletzte Rechtsnorm im Sinne des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO bezeichnet.

Die Rüge greift durch. Das Verwaltungsgericht hat die Richtigkeit des Eingangsstempels auf dem Widerspruchsschreiben bezweifelt, jedoch die rechtzeitige Erhebung des Widerspruchs offengelassen; insbesondere hat es nicht festgestellt, daß es dem Kläger die behauptete rechtzeitige Abgabe des Widerspruchs beim Pförtner des Kreiswehrersatzamtes glaube. Noch deutlicher als aus den Urteilsgründen allein ergibt sich dies aus dem Verfahren des Verwaltungsgerichts: es hat die zunächst beschlossene Vernehmung des Klägers über die Umstände der behaupteten Abgabe seines Widerspruchs nicht durchgeführt. Aufgrund seiner Zweifel, deren Ursache es in Organisationsmängeln der Behörde sah, hat sich das Verwaltungsgericht für berechtigt gehalten, den nach dem behördlichen Eingangsstempel verspäteten Widerspruch als rechtzeitig zu behandeln und über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts zu entscheiden. Das verstieß gegen das Gesetz. Unmittelbar verletzte Rechtsnorm ist § 98 VwGO in Verbindung mit § 418 ZPO; über diese Vorschriften hinaus sind auch die §§ 68 ff. VwGO verletzt.

Der Eingangsstempel der Behörde auf dem Widerspruchsschreiben ist eine Urkunde im Sinne des § 418 Abs. 1 ZPO, die Beweis für den Tag des Eingangs liefert (vgl. Urteil vom 25. Mai 1969 - BVerwG VIII C 2.65 - [MDR 1969, 951 = NJW 1969, 1730]). Dagegen ist nach § 418 Abs. 2 ZPO (nur) der Gegenbeweis zulässig. Er geht dahin, daß der Widerspruch an dem behaupteten früheren Tag in den Machtbereich der Behörde gelangt ist. Gelingt der Gegenbeweis, so steht dieser andere Tag fest. Solange der Gegenbeweis nicht geführt ist, gilt der Tag des Eingangsstempels und kann der Widerspruch nicht als rechtzeitig behandelt werden. Die mehr oder minder starke Möglichkeit, daß der Stempel unrichtig ist, gestattet nicht, die Beweisregel außer acht zu lassen. Solche Umstände sind nur für den etwaigen Gegenbeweis von Belang.

Wenn das Verwaltungsgericht seine unzutreffende Meinung aus der Entscheidung des IV. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 1964 - BVerwG IV C 101.63 - (JR 1965, 111 = NJW 1964, 788) hergeleitet haben sollte, hätte es übersehen, daß diese Entscheidung eine andere Sachlage betraf. Es ging dort um den Zeitpunkt, an dem ein Brief in das Postfach der Behörde eingelegt wurde; in diesem Zusammenhang ist ausgesprochen worden, es falle der Behörde zur Last, wenn sie die Aufklärung dieses Zeitpunktes dadurch erschwere oder verhindere, daß sie den Umschlag des Briefes (mit dem Poststempel) nicht zu den Akten nehme und nur auf dem Schriftstück einen - unrichtigen - Eingangsstempel anbringe.

Auf dem Gesetzesverstoß beruht das Urteil. Die Frist, innerhalb deren der Widerspruch gegen den Bescheid des Prüfungsausschusses erhoben werden mußte, war, wie das Verwaltungsgericht richtig entschieden und der Kläger auch nicht in Zweifel gezogen hat, bereits abgelaufen an dem Tag, den der behördliche Eingangsstempel ausweist. Das zugunsten des Klägers ergangene Sachurteil ermangelt danach einer zwingenden verfahrensrechtlichen Voraussetzung.

Ob die Sachurteilsvoraussetzung endgültig fehlt, kann nach dem bisherigen Verfahrensstand nicht beurteilt werden; dies auch dann nicht, wenn der Senat, wie im Fall einer Sachurteilsvoraussetzung zulässig, ohne Bindung im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO die festgestellten Tatsachen selbständig würdigt und (oder) aus den Akten selbst Feststellungen trifft (vgl. das angeführte Urteil BVerwG II C 128.64, ferner BVerwGE 30, 274 sowie BGHZ 7, 280 [284]; 31, 279).

Die Akten und die Zeugenvernehmung ergeben nicht mehr als die - nicht ausreichende - Möglichkeit, daß der Eingangsstempel unrichtig ist. Offen ist - nur - eine weitere Aufklärung durch Parteivernehmung des Klägers über die Rechtzeitigkeit seines Widerspruchs.

Mit den Voraussetzungen der Parteivernehmung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat sich das Bundesverwaltungsgericht wiederholt befaßt (vgl. die Entscheidungen des erkennenden Senats vom 28. Januar 1965 - BVerwG VIII C 242.63 - [Buchholz a. a. O. § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 40], vom 9. November 1967 - BVerwG VIII C 15.67 - [NJW 1968, 1646] und vom 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 22.68 -; ferner Urteile vom 27. September 1968 - BVerwG VI C 59.64 - sowie vom 25. April 1969 - BVerwG III C 183.67 -[ZLA 1969, 200]). Es besteht kein Grund, im Verwaltungsprozeß die Führung des Gegenbeweises nach § 418 Abs. 2 ZPO durch. Parteivernehmung auszuschließen. Ein solcher Ausschluß wäre angesichts der Befristung von Widerspruch und Anfechtungsklage nicht zu rechtfertigen. Die bloße Behauptung, daß der Eingangsstempel nicht dem Tag des Eingangs bei der Behörde entspreche, rechtfertigt allerdings eine Parteivernehmung nicht; es muß eine gewisse Wahrscheinlichkeit in dieser Richtung erbracht sein. Nach dem bisherigen Verfahrensstand bestehen Anhaltspunkte dafür, daß sich eine solche Wahrscheinlichkeit durch weitere Sachaufklärung ergibt:

Der Pförtner des Kreiswehrersatzamtes hat nach seiner Aussage ausnahmsweise Briefe entgegengenommen; danach kann durch die behauptete "Abgabe beim Pförtner" der Widerspruch in den Machtbereich der Behörde gelangt sein. Da der Pförtner nicht zugleich auch die Stelle war, die den Eingangsstempel aufzudrücken hatte, besteht ferner die Möglichkeit, daß sich die Abstempelung verzögerte; eine solche Verzögerung der Abstempelung innerhalb des bereits begründeten Machtbereichs der Behörde würde nicht zu Lasten des Widerspruchsführers gehen. Ob mit einer solchen Verzögerung hinwiederum zu rechnen war, hängt u. a. von der Art ab, in der Eingang und Abstempelung der Post bei der Behörde organisiert waren, sowie von den Vorkehrungen, die etwa getroffen waren, um solche Verzögerungen auszuschließen (vgl. das angeführte Urteil BVerwG VIII C 2.65). Die Angaben, die die Behörde bzw. die Beklagte insoweit im Widerspruchsverfahren und vor dem Verwaltungsgericht gemacht haben, ergeben kein hinreichend klares Bild, wie die unterschiedliche Auswertung dieser Angaben im angefochtenen Urteil einerseits, in der Revisionsbegründungsschrift andererseits zeigt.

Die behauptete "Abgabe beim Pförtner" würde den Machtbereich der Behörde nicht begründet haben (und die Behauptung des Klägers wäre für einen Gegenbeweis unerheblich), wenn die Befugnis des Pförtners zur Annahme des Widerspruchs durch organisatorische Maßnahmen, etwa ein Hinweisschild, erkennbar ausgeschlossen gewesen wäre oder wenn der Pförtner nur aus Gefälligkeit dem Kläger die Beförderung des Briefes an die zuständige Stelle abgenommen hätte oder wenn der Kläger seinen Widerspruch dem Pförtner nur "hingelegt" hätte (vgl. den Beschluß vom 9. Juli 1963 - BVerwG I B 73.63 -).

Die Parteivernehmung des Klägers könnte nicht in Frage kommen, wenn seine Glaubwürdigkeit schon von vornherein zu bezweifeln wäre. Zweifel könnten sich daran knüpfen, wie er sich, seiner Einlassung vor der Prüfungskammer zufolge, auf die Benachrichtigung von dem - nach dem Eingangs Stempel - verspäteten Eingang seines Widerspruchs verhalten hat. Nach seiner Einlassung hat er durch Schreiben des Kreiswehrersatzamtes vom 8. Februar 1965 erfahren, daß sein Widerspruch verspätet, nämlich am 5. Februar 1965, eingegangen sei; er hat daraufhin über Jahresfrist geschwiegen. Wenn er überzeugt war, den Widerspruch beim Pförtner am 1. Februar 1965 abgegeben zu haben, hätte es nahegelegen, daß er den "Irrtum" der Behörde alsbald, solange er mit einer Erinnerung des Pförtners noch rechnen konnte, richtigzustellen versuchte. Jedoch ist nicht auszuschließen, daß der Kläger sein der Erfahrung widersprechendes Verhalten gleichwohl so erklären kann, daß seine Glaubwürdigkeit deswegen nicht bezweifelt werden muß. Jedenfalls kann ihm nach Aktenlage nicht die Glaubwürdigkeit abgesprochen werden, zumal er insoweit vom Verwaltungsgericht nicht einmal gehört wurde.

Zur Nachholung der erforderlichen Aufklärung, gegebenenfalls einer Vernehmung des Klägers, war das Urteil aufzuheben und war die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. An der Zurückverweisung sieht sich der Senat nicht deshalb gehindert, weil das Revisionsgericht befugt ist, die für die Erfüllung einer Prozeßvoraussetzung erheblichen Tatsachen nötigenfalls durch eigene Beweisaufnahme festzustellen. Anders als § 565 Abs. 3 ZPO knüpft § 144 Abs. 3 VwGO die Alternative abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts oder Zurückverweisung an das Tatsachengericht nicht an normierte Voraussetzungen. Demgemäß ist die Wahl im Falle einer schon das bisherige Verfahren betreffenden Prozeßvoraussetzung eine Frage der Zweckmäßigkeit. Darum kann der für den Zivilprozeß gezogenen Folgerung, das Revisionsgericht müsse solchenfalls stets selbst die Prozeßvoraussetzung klären (Wieczorek, ZPO, Ann. A I b 4, A II b 4 zu § 563), nicht beigetreten werden. Diese Folgerung wird überdies gemeinhin zusammen mit der weiteren Meinung vertreten, das Revisionsgericht bediene sich bei dieser Klärung nicht des Strengbeweises, sondern des elastischeren Freibeweises (statt vieler Stein-Jonas, ZPO, 19. Aufl., Anm. IV zu § 561). Dagegen, daß im Revisionsverfahren die Prozeßvoraussetzungen eines Urteils nach minder strengen Verfahrensgrundsätzen zu prüfen seien, werden wiederum nicht von der Hand zu weisende Bedenken erhoben (Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht, 10. Aufl., § 78 IV 2 c, § 113 II 3; vgl. auch Peters, Der sog. Freibeweis im Zivilprozeß, in Beiträge zum Zivilrecht und Zivilprozeß, Heft 10, 1962; sowie Rimmelspacher, Die Prüfung von Amts wegen im Zivilprozeß, in Göttinger rechtswissenschaftliche Studien, Band 59, 1966). Doch kann diese Frage hier auf sich beruhen: Vorliegend hält der Senat die Möglichkeit eines von ihm selbst zu erhebenden Freibeweises schon deshalb nicht für gegeben, weil Beweismittel letztlich die Aussage der Partei selbst ist und sowohl der Einsatz dieses Beweismittels als auch die Würdigung des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme wesentlich von der Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Klägers abhängen. Die Sicherungen eines förmlichen Beweisverfahrens ermöglichen aber eine zuverlässigere Beurteilung dieser Glaubwürdigkeit. Kommt hiernach nur die förmliche Parteivernehmung in Frage, so ist es zweckmäßiger, daß sie gegebenenfalls das Tatsachengericht durchführt.

Für das weitere Vorgehen des Verwaltungsgerichts ist zu bemerken:

Zunächst wird den Beteiligten ein ergänzender Vortrag zu den aufgezeigten Punkten anheimzugeben sein. Auf dieser Grundlage wird zu befinden sein, ob eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Behauptung des Klägers erbracht und seine Vernehmung als Partei angezeigt ist. Gelingt der Gegenbeweis, so ist das Verwaltungsgericht nicht gehindert, dem Sachurteil das Ergebnis der schon durchgeführten Vernehmung des Klägers über seine Gewissensgründe nach Art. 4 Abs. 3 GG, § 25 WpflG zugrunde zu legen.

Erweist sich eine Parteivernehmung als nicht angezeigt oder mißlingt der Gegenbeweis, so ist über den Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der versäumten Widerspruchsfrist zu befinden. Nach der bisherigen Verfahrenslage bestehen gegen die Gewährung einer Wiedereinsetzung Bedenken. Der Kläger wurde - wie bereits dargelegt - nach seiner eigenen Einlassung durch das Schreiben des Kreiswehrersatzamtes vom 8. Februar 1965 auf die Verspätung des Widerspruchs aufmerksam gemacht; er hat darauf zunächst geschwiegen und sich erst auf das Schreiben der Prüfungskammer vom 4. Februar 1966 mit seinem Schreiben vom 18. Februar 1966, das am 23. Februar 1966 eingegangen ist, geäußert und Wiedereinsetzung beantragt. Zu diesem Zeitpunkt waren die Fristen des § 70 Abs. 2 in Verbindung mit § 60 Abs. 2 und 3 VwGO abgelaufen. Zwar bedarf es eines Wiedereinsetzungsantrages nicht, wenn die versäumte Rechtshandlung, wie hier, nachgeholt ist (§ 60 Abs. 2 Satz 4); insoweit käme es auf den nach über Jahresfrist gestellten Antrag nicht an. Angesichts der Bindung der Wiedereinsetzung an eine unverschuldete Fristversäumnis (Abs. 1), für die die begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen sind (Abs. 2 Satz 2), ist Abs. 2 Satz 4 aber dahin auszulegen, daß zwar der ausdrückliche Antrag entbehrlich ist, grundsätzlich aber nicht die rechtzeitige Angabe der die Schuldlosigkeit begründenden Tatsachen (vgl. Urteil vom 8. April 1963 - BVerwG VIII C 23.62 - [Buchholz a. a. O. § 60 VwGO Nr. 22 = JR 1964, 74 = MDR 1963, 868 = NJW 1963, 2042]; Eyermann-Fröhler, VwGO, 4. Aufl., RdZ 20 zu § 60 ). Wenn solche Tatsachen der Behörde nicht bereits bekanntgegeben sind (wie beispielsweise der Hinderungsgrund der Armut im Falle des Anwaltszwanges dem Gericht schon durch die Einreichung des Armenrechtsgesuchs bekannt wird, so daß die Nachholung des Rechtsmittels durch einen Rechtsanwalt genügen kann, vgl. Beschluß vom 30. Oktober 1964 - BVerwG II C 15.63 -), müssen sie - unbeschadet der Möglichkeit späterer Glaubhaftmachung - jedenfalls innerhalb der Fristen des § 60 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 VwGO vorgetragen werden.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.