Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.12.1992, Az.: NotZ 10/92

I.

Der Antragsteller war Vizepräsident des Landgerichts München I. Er führte dort bis zu seiner Pensionierung die allgemeine Dienstaufsicht über die Notare des Landgerichtsbezirks. Dabei war er mit der Prüfung von Notariaten, der Beurteilung von Notarassessoren, der Bestellung von Vertretern und mit Disziplinarangelegenheiten der Notare befaßt. Zum 1. April 1990 trat der Antragsteller in den Ruhestand und will nun Notare in dem Bezirk des Landgerichts München I vertreten.

Die Münchener Notare Dr. G. und Dr. S. ersuchten den Antragsgegner, den Antragsteller für die Zeit vom 15. bis 26. Oktober 1990 bzw. 29. Oktober bis 16. November 1990 zu ihrem Vertreter zu bestellen. Der Antragsgegner lehnte die Gesuche der Notare unter Hinweis auf die frühere dienstliche Tätigkeit des Antragstellers ab.

Auf verschiedene Eingaben des Antragstellers hin erklärte das Bayerische Staatsministerium der Justiz, das Ermessen bei der Bestellung von Notarvertretern werde seit 1988 dahin ausgeübt, daß derjenige nicht zum Vertreter bestellt werde, der innerhalb der letzten drei Jahre mit der Dienstaufsicht über Notare in dem Amtsbereich des zu vertretenden Notars befaßt war.

Der Antragsteller richtete daraufhin an den Antragsgegner die Bitte mitzuteilen, ab wann ihm Notarvertretungen in dem Bezirk des Landgerichts München I genehmigt würden. Der Antragsgegner antwortete mit Schreiben vom 30. Oktober 1991, bei gleichbleibender Sach- und Rechtslage werde dem Antragsteller nach Ablauf von drei Jahren seit der Pensionierung der Umstand, daß er als Vizepräsident des Landgerichts München I bis zu seiner Pensionierung am 1. April 1990 die Dienstaufsicht über die Notare dieses Landgerichtsbezirks ausgeübt habe, nicht mehr entgegengehalten.

Am 8. Oktober 1991 hat der Antragsteller bei dem Oberlandesgericht München Antrag auf gerichtliche Entscheidung erhoben. Nach mehrfacher Erweiterung lautet sein Antrag:

Der Antragsteller macht geltend, er habe ein Recht darauf, auch in München zum Vertreter von Notaren bestellt zu werden. Der Antragsgegner habe sein Ermessen nicht richtig ausgeübt. Gefahren für das Notarwesen seien nicht zu besorgen.

Der Senat für Notarsachen des Oberlandesgerichts München hat den Antrag durch Beschluß vom 12. Februar 1992 zurückgewiesen. Dagegen hat der Antragsteller sofortige Beschwerde erhoben.

II.

1.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 Satz 1 BRAO). Das Rechtsmittel ist aber unbegründet.

2.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nicht zulässig. Dem Antragsteller fehlt die Antragsbefugnis. Ist diese Voraussetzung des Verfahrens nach § 111 BNotO nicht gegeben, ist der Antrag als unzulässig abzuweisen (Arndt BNotO 2. Aufl. 1982 § 111 Anm. 1.1). Antragsberechtigt ist nur der, der durch die Maßnahme der Landesjustizverwaltung in seinen Rechten beeinträchtigt wird (§ 111 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Die Verletzung bloßer Interessen genügt nicht. Dies gilt auch für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens (Senatsbeschlüsse vom 13. Juni 1977 - NotZ 4/77 = DNotZ 1978, 53; vom 22. Oktober 1979 - NotZ 2/79 = DNotZ 1980, 426, 428 und vom 22. Juni 1981 - NotZ 3/81 = BGHZ 81, 66, 69 = DNotZ 1981, 637). Das Recht auf fehlerfreie Ermessenausübung, das von dem Antragsteller in Anspruch genommen wird, setzt gleichfalls voraus, daß eine subjektive Rechtsposition beeinträchtigt ist. Die Vorschrift, welche die Behörde zur Ermessensentscheidung ermächtigt, muß nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Schutz der Interessen des Antragstellers dienen (vgl. BVerwGE 39, 235, 237;  45, 197, 199;  51, 264, 267 [BVerwG 04.11.1976 - II C 40/74];  Kopp VwGO 7. Aufl. 1986 § 42 Rn. 55). Das ist hier nicht der Fall.

Die Bestellung eines Notarvertreters ist in § 39 BNotO geregelt. Danach kann die Aufsichtsbehörde dem Notar auf seinen Antrag für die Zeit seiner vorübergehenden Abwesenheit oder Verhinderung einen Vertreter bestellen; dies kann auch von vornherein für die während eines Kalenderjahres eintretenden Behinderungsfälle ausgesprochen werden (§ 39 Abs. 1 BNotO). Im Fall der vorläufigen Amtsenthebung oder der vorübergehenden Unfähigkeit des Notars, sein Amt ordnungsgemäß auszuüben, kann ihm auch ohne Antrag ein Vertreter bestellt werden (§ 39 Abs. 2 BNotO). Zum Vertreter darf nur bestellt werden, wer fähig ist, das Amt eines Notars zu bekleiden (§ 39 Abs. 3 Satz 1 BNotO). Zum Vertreter sollen grundsätzlich nur Notare, Notarassessoren oder Notare außer Dienst bestellt werden (§ 39 Abs. 3 Satz 2 BNotO; I B 2 (2) der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz über die Angelegenheiten der Notare vom 21. August 1969 - Bay JMBl 1969, 172 und 4.2.2 Satz 1 der - am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen - Bekanntmachung über die Angelegenheiten der Notare vom 25. Oktober 1991 - Bay JMBl 1991, 240). In der Regel soll nur bestellt werden, wer von dem Notar vorgeschlagen und zur Übernahme des Amtes bereit ist (§ 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO).

Die Aufsichtsbehörde trifft demnach eine Ermessensentscheidung. § 39 BNotO gibt dem Notar nicht einen Rechtsanspruch darauf, daß ihm ein Vertreter bestellt wird (Arndt a.a.O. § 39 Anm. II 3, Seybold/Hornig BNotO 5. Aufl. 1976 § 39 Rn. 5). Im Streit um die Person des zu bestellenden Vertreters hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei hat sie die allgemeinen Grundsätze des Notarwesens und das Vorschlagsrecht des Notars (§ 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO) zu beachten. Gegen die Entscheidung der Aufsichtsbehörde kann der Notar, wenn seine Rechte beeinträchtigt werden, gerichtliche Entscheidung nach § 111 BNotO beantragen (Senatsbeschlüsse vom 25. November 1974 - NotZ 6/74 = DNotZ 1975, 494, vom 8. November 1976 - NotZ 4/76 = BGHZ 67, 296 und vom 17. Januar 1983 - NotZ 21/82 = DNotZ 1983, 772 m. Anm. Zimmermann - zur Bestellung eines allgemeinen Vertreters durch die Landesjustizverwaltung nach § 53 BRAO vgl. auch: EGH Koblenz BRAK Mitt 1983, 193; Jessnitzer BRAO 5. Aufl. 1990 § 53 Rn. 12; Isele BRAO 1976 § 53 Anm. VI B 2; Feuerich BRAO 1987 § 53 Rn. 10 ff, 18). Erwogen werden könnte auch eine Antragsberechtigung der Notarkammer, wenn die Entscheidung über die Vertreterbestellung - ausnahmsweise - die berechtigten Interessen der Gesamtheit der der Kammer angehörenden Notare verletzt (vgl. allgemein zur Antragsbefugnis der Notarkammer: Senatsbeschluß vom 25. November 1974 - NotZ 3/74 = BGHZ 63, 274 = DNotZ 1975, 693 m. Anm. Dumoulin). Dagegen berührt die Entscheidung der Aufsichtsbehörde nicht unmittelbar die subjektiven Rechte der Person, die der Notar zur Bestellung als Vertreter vorschlägt. Der Vorgeschlagene nimmt an dem Bestellungsverfahren nicht teil; das Antragsrecht steht allein dem Notar, um dessen Vertretung es geht, zu. Die Entscheidung über das Bestellungsgesuch des Notars wirkt lediglich mittelbar auf ideelle oder wirtschaftliche Interessen der Person ein, die bereit ist, die Vertretung zu übernehmen.

Der Senat hat zwar den Bewerber um das Amt eines Notariatsverwesers für den Fall einer behaupteten ermessensfehlerhaften Auswahl unter mehreren Konkurrenten in entsprechender Weise für klagebefugt gehalten, wie dies bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern für das Amt eines Nurnotars der Fall ist (Senatsbeschluß vom 14. August 1989 - NotZ 1/89 = DNotZ 1991, 72). Ausschlaggebend war dabei die Nähe zum Notaramt und der Umstand, daß die Betrauung mit dem Amt des Notariatsverwesers auch die Ausbildung des sich um eine solche Stelle bewerbenden Notarassessors fördern kann. Eine ähnliche Stellung kommt dem Notarvertreter nicht zu.

Der Notariatsverweser wird an der Stelle eines Notars bestellt. Er vertritt nicht den Notar, sondern ersetzt ihn, verwaltet anstatt eines Notars die Notarstelle und könnte deswegen als "Ersatznotar auf Zeit" bezeichnet werden (Seybold/Hornig a.a.O. § 56 Rn. 1). Der Notarvertreter hingegen wird "dem Notar bestellt" (§ 39 Abs. 1 1. Halbsatz; §§ 43, 45 Abs. 1 Satz 1, 55 Abs. 1 Satz 1 BNotO). Er ist Stellvertreter des Notars, der seine Amtsbefugnisse behält und sie nach Wegfall der Verhinderung wieder ausüben kann, der auch während der Vertretung die wirtschaftliche Verwaltung der Notarpraxis behält, da der Vertreter das Amt auf Kosten des Notars versieht (§ 41 Abs. 1 Satz 1 BNotO). Zudem fördert die Übernahme der Notarvertretung - jedenfalls im Streitfall - nicht die beruflichen Aussichten des Interessenten auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege (§ 1 BNotO). Der Antragsteller ist nicht im notariellen Dienst tätig, sondern Richter im Ruhestand. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Notaren Dr. G. und S. den Antragsteller bis zum 31. März 1993 nicht zu ihrem Vertreter im Bezirk des Landgerichts München I zu bestellen, berührt daher diesen nicht in subjektiven Rechten.

3.

Ob der Antragsteller als Richter im Ruhestand einen Anspruch darauf hat, das dienstrechtliche Einverständnis seiner letzten Dienstbehörde für die angestrebte Bestellung zum Notarvertreter zu erhalten (Art. 2 Abs. 1 BayRiG i.V.m. Art. 78 Abs. 2 BayBG), ist nicht im Rechtsweg des § 111 BNotO zu entscheiden. Wegen der Nichterteilung dieser dienstrechtlichen Genehmigung seiner angestrebten Tätigkeit als Notarvertreter ist der Antragsteller auf den Verwaltungsrechtsweg verwiesen (§ 40 VwGO i.V.m. § 126 I BRRG, Art. 122 BayBG, Art. 2 Abs. 1 BayRiG).

4.

Das Begehren des Antragstellers um Feststellung, daß seine Nichtbestellung zum Vertreter Münchener Notare seit August 1990 bis zum 31. März 1993 rechtswidrig gewesen sei, ist im übrigen mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

In dem Verfahren nach § 111 BNotO ist eine Feststellungsklage, auch in Gestalt einer Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO), nicht zulässig, es sei denn andernfalls liefe die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leer (Senatsbeschlüsse vom 8. November 1976 - NotZ 1/76 = BGHZ 67, 343, 346 = DNotZ 1975, 45; vom 12. November 1984 - NotZ 8/84 = DNotZ 1985, 510 f; vom 4. Dezember 1989 - NotZ 1/89 = DNotZ 1991, 72, 75 ff und vom 29. Juli 1991 - NotZ 18/90 S. 6 f = BGHR BNotO § 111 Abs. 1, Feststellungsantrag 2 = MDR 1992, 185, Arndt a.a.O. § 111 Anm. II 1.2). Eine solche Ausnahme ist angenommen worden, wenn der Antragsteller sonst in seinen Rechten beeinträchtigt wäre und die begehrte Feststellung eine Rechtsfrage klären hilft, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Bewerbungen des Antragstellers ebenso stellen wird. Diese Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags liegen hier nicht vor. "Bewerbungen" des Antragstellers um Notarvertretungen sind rechtlich nicht möglich. Allein die Notare haben ein Vorschlagsrecht; ob sie den Antragsteller künftig als Vertreter vorschlagen werden, ist offen. Der Feststellungsantrag ist auch nicht im Hinblick darauf zulässig, daß der Antragsteller möglicherweise eine Amtshaftungsklage vorbereiten will (Senatsbeschluß vom 29. Juli 1991 a.a.O.).