Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.08.1989, Az.: NotZ 1/89

I.

Der Beteiligte Dr. V. ist hauptamtlicher Notar in Hamburg. Er unterhielt seine Kanzlei in Sozietät mit dem Beteiligten K.. Im Hinblick auf seine Wahl zum Ersten Bürgermeister der Freien und Hansestadt Hamburg übt er sein Amt zur Zeit nicht persönlich aus. Die Antragsgegnerin hat ihm auf seinen Antrag die zur Übernahme des Regierungsamtes erforderliche Ausnahmegenehmigung (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BNotO) durch Bescheid vom 8. Juni 1988 erteilt. Sie hat den Beteiligten Dr. H., der seit dem 1. Januar 1987 Notarassessor ist, durch Urkunde vom 8. Juni 1988 am 9. Juni 1988 zum Notariatsverweser für das Amt des Beteiligten Dr. V. bestellt. Ihre Gründe im einzelnen, weshalb sie ihm bei der Auswahl unter den für das Verweseramt in Betracht kommenden Notarassessoren - im Hinblick auch auf die Interessen des Beteiligten Dr. V. - den Vorzug gegeben hat, hat sie in einem Aktenvermerk vom 9. August 1988 niedergelegt.

Der Antragsteller hat die große juristische Staatsprüfung mit dem Prädikat "gut" bestanden. Er ist seit dem 1. Juli 1983 Notarassessor und seit dem 1. Oktober 1983 zugleich Geschäftsführer der Hamburgischen Notarkammer. Er hat mit Schreiben vom 24. Mai 1988 an den Präses der Justizbehörde beantragt, ihm die bezeichnete Verweserschaft zu übertragen, nachdem die Beteiligten Dr. V. und K. dem Präsidenten der Notarkammer in einem Schreiben vom 19. Mai 1988 ihre Vorstellungen über die Person des zu bestellenden Notariatsverwesers unterbreitet hatten, der aus ihrer Sicht als jüngerer Assessor nicht vor dem 1. Juli 1991 mit einer Ernennung zum Notar sollte rechnen können. Der Vorstand der Notarkammer hat sich demgegenüber in einer Stellungnahme vom 8. Juni 1988 für die Bestellung des Antragstellers ausgesprochen in der Erwägung, daß er der dienstälteste Notarassessor sei.

Noch bevor die Antragsgegnerin dem Beteiligten Dr. H. die Urkunde über dessen Bestellung aushändigte, hat der Antragsteller am 8. Juni 1988 bei dem Oberlandesgericht beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn - den Antragsteller - zum Notariatsverweser für das Notaramt des Beteiligten Dr. Voscherau zu ernennen. Die Antragsgegnerin hat die Bewerbung des Antragstellers - nach dessen telefonischer Unterrichtung am 9. Juni 1988 - durch förmlichen Bescheid vom 14. Juni 1988 abgelehnt, im wesentlichen mit der Begründung, für seine Bestellung zum Notariatsverweser sei kein Raum mehr, nachdem sie den Beteiligten Dr. H. nach Anhörung der Notarkammer bestellt habe. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der Antragsteller in Form eines Verpflichtungs-, hilfsweise eines Anfechtungsbegehrens gestellt hat, als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen richtet sich seine sofortige Beschwerde, mit der er seine bisherigen Anträge weiter verfolgt.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BRAO). Es hat aber keinen Erfolg. Der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

1.

Bewerben sich mehrere Notarassessoren um die Stelle eines Notariatsverwesers oder ergibt sich eine Konkurrenzsituation daraus, daß die Landesjustizverwaltung bei der Bewerbung eines Notarassessors um eine solche Stelle einem Nichtbewerber den Vorzug geben möchte, der zur Übernahme des Amtes verpflichtet ist (§ 56 Abs. 4 BNotO), so kann der erfolglose Bewerber durch die Ankündigung der bevorstehenden Benennung des Konkurrenten allerdings in seinen Rechten beeinträchtigt und zur Erhebung der Verpflichtungsklage berechtigt sein (§ 111 BNotO).

a)

Der Notariatsverweser übt ein eigenes Amt aus. Er wird anstelle eines Notars damit betraut, dessen Amt vorübergehend wahrzunehmen (§ 56 Abs. 1 BNotO). Wenn seine Bestellung auch nicht auf Dauer geschieht, so hat er doch eine dem Notar vergleichbare Stellung. Demgemäß untersteht er, soweit nichts anderes bestimmt ist, den für Notare geltenden Vorschriften (§ 57 Abs. 1 BNotO). Er steht zwar in einer besonderen Beziehung zur Notarkammer (§§ 59 bis 63 BNotO). Er ist aber dennoch unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes für die Beurkundung von Rechtsvorgängen und andere Aufgaben auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege (§§ 1, 57 Abs. 1 BNotO). Die Nähe zum Notaramt und der Umstand, daß die Betrauung mit dem Amt des Notariatsverwesers auch die Ausbildung des sich um eine solche Stelle bewerbenden Notarassessors fördern kann, sprechen dafür, ihn für den Fall einer behaupteten ermessensfehlerhaften Auswahl unter mehreren Konkurrenten in entsprechender Weise für klagebefugt zu halten, wie dies bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern für das Amt eines Nurnotars der Fall ist (vgl. BGHZ 69, 224, 226; BGH, Beschluß vom 12. November 1984 - NotZ 8/84, DNotZ 1985, 510).

b)

Die Entscheidung BGHZ 63, 274 steht dieser Auffassung nicht entgegen, obwohl sie eine Klagebefugnis nur der Notarkammer vorsieht. Die Bestellung eines Notariatsverwesers auf der Stelle eines ausgeschiedenen Notars soll im Bereich des Nurnotariats unter anderem gewährleisten, daß die freigewordene Stelle nach Möglichkeit bis zur Bestellung eines neuen Notars in ihrem bisherigen Geschäftsumfang erhalten bleibt. Die Aufrechterhaltung und Fortführung der bestehenden Notarstellen, unabhängig von der Person ihres jeweiligen Inhabers, dient sowohl den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege als auch den Interessen der Gesamtheit der Notare. Von der nach § 56 Abs. 1 BNotO in der Regel gebotenen Bestellung eines Notariatsverwesers wird daher im allgemeinen nur abgesehen werden können, wenn die Notarstelle (wegen Wegfalls eines Bedürfnisses für ihre Beibehaltung) nicht wieder besetzt werden soll oder wenn die Bestellung eines Nachfolgers binnen kurzem zu erwarten ist. Im Hinblick auf diese Rechtslage und im Hinblick darauf, daß nur die Notarkammer zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit ihrer Mitglieder gesetzlich berufen ist, hat der Senat (a.a.O.) ausgesprochen, daß die Notarkammer in ihren Rechten beeinträchtigt sein kann, wenn die Landesjustizverwaltung entgegen ihrem Antrag die Bestellung eines Notariatsverwesers für eine freigewordene Notarstelle ablehnt. Der Senat hat dabei zwar auch zum Ausdruck gebracht, daß ein einzelner Notar in einem solchen Fall nicht befugt ist, gerichtliche Entscheidung zu beantragen (BGH a.a.O. S. 276); entsprechendes hat für Notarassessoren zu gelten. Daraus ergibt sich aber nicht, daß der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung von vornherein unzulässig wäre.

Anders als bei dem Sachverhalt, der der Entscheidung BGHZ 63, 276 zugrunde liegt, war die Antragsgegnerin hier von vornherein entschlossen, einen Notariatsverweser zu bestellen. Steht aber fest, daß ein solches öffentliches Amt zu besetzen ist und fehlen besondere Vorschriften über die Auswahl eines unter mehreren der in Betracht kommenden Konkurrenten, so hat die Landes Justizverwaltung die Entscheidung unter Berücksichtigung der Grundsätze des Artikels 33 Abs. 2 GG zu treffen. Wer - wie der Antragsteller - behauptet, durch eine Verletzung dieser Grundsätze benachteiligt zu sein, hat deshalb grundsätzlich Anspruch auf Rechtsschutz (Artikel 19 Abs. 4 GG).

2.

Die allein erhobene Verpflichtungs- und Anfechtungsklage ist jedoch gleichwohl unzulässig, weil die Antragsgegnerin die Notariatsverweserstelle unmittelbar nach Einreichung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung durch die Bestellung des Beteiligten Dr. H. besetzt hat.

a)

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine Verpflichtungs- und Anfechtungsklage nach § 111 BNotO nicht mehr statthaft, wenn die Landes Justizverwaltung eine Nurnotarstelle, um die sich mehrere Interessenten beworben haben, vor oder während des gerichtlichen Verfahrens mit einem der Bewerber oder einem Dritten besetzt und die Notarstelle deshalb für den erfolglosen Antragsteller nicht mehr zur Verfügung steht (BGHZ 67, 343, 346). Für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung, mit der sich ein Notarassessor gegen die Ablehnung seiner Bewerbung um eine Stelle als Notariatsverweser wendet, hat aus den dargelegten Gründen entsprechendes zu gelten.

b)

Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts - nicht etwa daraus, daß die Landesjustizverwaltung die Bestellung zum Notariatsverweser aus wichtigem Grund vorzeitig widerrufen kann, d.h. vor Bestellung eines neuen Notars oder erneuter Amtsübernahme durch den vorläufig seines Amtes enthobenen oder gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 BNotO an der persönlichen Amtsausübung verhinderten Notar (§ 64 Abs. 1 Satz 3 BNotO).

Diese Regelung hat einen Vorläufer in § 10 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung zur Ausführung und Ergänzung der Reichsnotarordnung vom 26. Juni 1937 (RGBl. I S. 663). Das zeitgenössische Schrifttum äußert sich nicht näher darüber, welche Fälle unter der Geltung der Reichsnotarordnung von dem Begriff des "wichtigen Grundes" erfaßt sein sollten (vgl. Vollmer/Schwarz, Reichsnotarordnung (1937) § 40 Anm. 3; Seybold/Hornig/Lemmens, Reichsnotarordnung 3. Aufl. (1943) § 40 IV). Nach den Beispielen, die in den Kommentaren zur Bundesnotarordnung (vgl. Seybold/Hornig BNotO 5. Aufl. § 64 Rdn. 7; Arndt BNotO 2. Aufl. § 64 II 1) genannt werden, läßt sich bei den Widerrufsgründen unterscheiden zwischen subjektiven, die in der Person des Notariatsverwesers liegen, und objektiven, die von seiner Person unabhängig sind. Zur ersten Gruppe, bei der es auf ein Verschulden des Notariatsverwesers nicht notwendig ankommt, sind etwa zu zählen: längere Verhinderung an der Amtsausübung; Unfähigkeit, die übertragenen Aufgaben zu erfüllen; begründete Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Amtsführung, Fehlen der persönlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Notariatsverweser sowie Umstände, die nach § 50 Abs. 1 BNotO (insbesondere Nrn. 5 bis 7) bei einem Notar dazu führen, daß er seines Amtes zu entheben ist. Vorstellbare Fälle, die in die zweite Gruppe der Widerrufsgründe gehören, sind wesentlich seltener. Nach der Rechtsprechung des Senats wäre als Beispiel in Betracht zu ziehen, daß sich die Gesetzeslage ändert (vgl. Beschluß vom 22. Juni 1964 - NotZ 1/64, DNotZ 1964, 728, 730) oder die Landesjustizverwaltung sich entschließt, die Notarstelle nicht wieder zu besetzen (vgl. BGHZ 63, 274, 275; Seybold/Hornig a.a.O. § 64 Rdn. 5 und 7; Arndt a.a.O. § 64 II 1).

Die Frage, ob ein Ermessensfehlgebrauch der Landesjustizverwaltung für sich allein als (objektiver) wichtiger Grund für einen Widerruf der Bestellung anzuerkennen ist, muß verneint werden. Bei der Prüfung, ob ein Widerrufsfall vorliegt, stehen die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege im Vordergrund; sie könnten dafür sprechen, daß es ohne Einschränkung geboten sei, dafür zu sorgen, von mehreren für das Verweseramt geeigneten Notarassessoren stets den besser geeigneten als Notariatsverweser einzusetzen. In die Abwägung bei der Prüfung des Widerrufs ist aber auch das Bedürfnis nach einer stetigen und ungestörten Amtsausübung des Verwesers einzubeziehen, dies nicht nur, damit er - im eigenen Interesse und eventuell im Interesse des an der persönlichen Amtsausübung verhinderten Notars - die Möglichkeit hat, bei der wirtschaftlichen Geschäftsführung für eine annähernd abschätzbare Zeitdauer zu planen (vgl. Seybold/Hornig a.a.O. § 64 Rdn. 7; Arndt a.a.O. § 64 II 1). Vielmehr liegt eine stetige ungestörte Amtsführung gerade auch im öffentlichen Interesse. Dieses würde nachhaltig beeinträchtigt werden, wenn jeweils ein Amtswechsel erforderlich wäre, sobald sich herausstellt, daß ein anderer Notarassessor für das Verweseramt noch besser geeignet ist als der bisherige geeignete Amtsinhaber. Es kann auf sich beruhen, ob die hier erörterte Frage des "wichtigen Grundes" im Sinne des § 64 Abs. 1 Satz 3 BNotO anders zu beantworten wäre, wenn die Landesjustizverwaltung und der Notariatsverweser bei einer willkürlichen Besetzung der Stelle einverständlich zusammengewirkt hätten, um dem Verweser das Amt zu verschaffen. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Damit erweist sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, so wie er gestellt ist, als unzulässig.