Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.01.1983, Az.: NotZ 21/82

Der Antragsteller ist Anwaltsnotar im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart. Er hat mit Schreiben vom 5. April 1982 beantragt, den Notariatspraktikanten und Rechtsbeistand Erwin S. für die Zeit vom 6. September 1982 bis 10. Oktober 1982 als Notarvertreter zu bestellen. Der Antragsgegner hat dies durch Verfügung vom 22. April 1982 abgelehnt, weil S. als Rechtsbeistand einen Beruf habe, dessen Ausübung einem Notar nicht als Nebentätigkeit genehmigt werden könne; das stehe auch einer Bestellung zum Vertreter des Antragstellers entgegen.

Der Antragsteller hat das Oberlandesgericht mit dem Antrag angerufen, den Antragsgegner zur Bestellung des Rechtsbeistandes S. als Notarvertreter vom 7. September 1982 bis 10. Oktober 1982 zu verpflichten. Während des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht ist der Rechtsbeistand gemäß § 209 BRAO i.d.F. d. 5. Gesetzes zur Änderung der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 18. August 1980 (BGBl. I S. 1503) Mitglied der Rechtsanwaltskammer Stuttgart geworden. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die am 18. September 1982 eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers. Er begehrt nunmehr die Feststellung, daß die Verfügung des Antragsgegners rechtswidrig ist.

Das Rechtsmittel ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO). Es hat auch mit dem vom Antragsteller nunmehr verfolgten Feststellungsbegehren Erfolg.

1.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann es ausnahmsweise zulässig sein, von der Anfechtung des Verwaltungsaktes zum Feststellungsbegehren überzugehen, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt während des gerichtlichen Verfahrens erledigt. Das für einen solchen Feststellungsantrag erforderliche Rechtsschutzinteresse ist immer dann zu bejahen, wenn der Antragsteller sonst in seinen Rechten beeinträchtigt wäre und der Feststellungsausspruch eine Rechtsfrage klären hilft, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Anträgen des Antragstellers ebenso stellt (BGHZ 67, 343, 346 f; Senatsbeschlüsse vom 13. Juni 1977 - NotZ 4/77 = DNotZ 1978, 53; vom 22. Oktober 1979 - NotZ 7/79). Diese Voraussetzungen liegen vor.

Der Antragsteller erstrebte die Bestellung eines bestimmten Notarvertreters für einen Zeitraum, der mittlerweile verstrichen ist. Der Gegenstand des Verfahrens ist damit zeitlich überholt, der angefochtene Verwaltungsakt erledigt. Im Hinblick auf das in § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO enthaltene Vorschlagsrecht des Notars kann die allgemeine Weigerung des Antragsgegners, den vom Antragsteller als Vertreter Benannten zu bestellen, eine Rechtsverletzung sein. An der Klärung der aufgeworfenen Rechtsfrage haben beide Beteiligte ein Interesse, weil mit weiteren Vertretungsfällen und der Wiederholung des Vorschlags des Antragstellers zu rechnen ist.

2.

Die Weigerung des Antragsgegners, Notarpraktikant Schwegler als Notarvertreter zu bestellen, hält mit der dafür gegebenen Begründung rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Nach § 39 Abs. 1, 3 BNotO kann die Aufsichtsbehörde dem Notar auf seinen Antrag für die Zeit seiner Abwesenheit oder Verhinderung einen Vertreter bestellen. Zum Vertreter darf nur bestellt werden, wer fähig ist, das Amt eines Notars zu bekleiden; es soll nur bestellt werden, wer von dem Notar vorgeschlagen und zur Übernahme des Amtes bereit ist. Zwischen den Beteiligten war nicht streitig, daß ein Anlaß zur Bestellung eines Notarvertreters vorlag, und daß der Notarpraktikant Schwegler in dieser Eigenschaft die Fähigkeit zur Bekleidung des Amtes eines Notars im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart besitzt (§ 114 BNotO, Senatsbeschluß vom 22. Oktober 1979 - NotZ 7/79).

Im Streit um die Person des zu bestellenden Vertreters hatte der Antragsgegner nach pflichtgemäßem Ermessen, das durch die in § 39 Abs. 3 BNotO aufgeführte Einschränkung gebunden war, zu entscheiden. Eine solche Ermessensentscheidung kann der Senat nach § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO nur darauf prüfen, ob sie rechtsfehlerhaft ist. Rechtsfehlerhaft ist sie, wenn die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Dazu zählt auch der Fall, daß die Verwaltungsbehörde irrig angenommen hat, aus Rechtsgründen an einer Ermessensausübung gehindert zu sein. So liegt es hier.

Der Antragsgegner hat in der Tätigkeit des als Vertreter Vorgeschlagenen einen Umstand gesehen, der ihm seine Bestellung aus Rechtsgründen verwehrt. An dieser Auffassung hält der Antragsgegner auch fest, nachdem Rechtsbeistand S. Mitglied der Rechtsanwaltskammer geworden ist. Dieser nachträglich eingetretene Sachverhalt, der auch im gerichtlichen Verfahren noch zu berücksichtigen ist, hat die Rechtslage jedoch verändert. Als Mitglied der Rechtsanwaltskammer kann Rechtsbeistand S. nach dem Gesetz auch Notarvertreter sein.

Zwar ist der Ausgangspunkt des Antragsgegners zutreffend, wonach auf den Notarvertreter die für den Notar geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden sind (§ 39 Abs. 4 BNotO), und daß eine Tätigkeit als Rechtsbeistand unter dem Gesichtspunkt der Nebentätigkeit gemäß § 8 BNotO zu würdigen ist (Seybold/Hornig BNotO 5. Aufl. § 8 Rdn. 5). Der Antragsgegner irrt jedoch in seiner Auffassung, daß diese Tätigkeit nicht genehmigungsfähig sei. Nach § 8 BNotO sind Nebentätigkeiten von der Genehmigung ausgeschlossen, die ihrer Natur nach mit dem Amt des Notars unvereinbar sind (Seybold/Hornig BNotO 5. Aufl. § 8 Rdn. 25). Das kann zutreffen bei Berufen, die erwerbswirtschaftlich ausgerichtet sind, die die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars beeinträchtigen oder aber seine Arbeitskraft Überwiegend in Anspruch nehmen. Solche Gründe hat der Antragsgegner jedoch nicht geltend gemacht oder nachgewiesen. Rechtsberatung als solche hingegen verstößt nicht gegen das Erfordernis der Vereinbarkeit der Nebentätigkeit. Daher kann, wie § 39 Abs. 3 BNotO ausdrücklich hervorhebt, ein Rechtsanwalt ständiger Vertreter eines Anwaltsnotars werden. Ein Rechtsbeistand erteilt ebenfalls Rechtsrat. Ist er in die Rechtsanwaltskammer aufgenommen, so hat er auch eine Stellung, die der des Rechtsanwalts weitgehend angeglichen ist (BGHZ 83, 350, 354). Bereits die Aufnahme in die Rechtsanwaltskammer selbst erfolgt nur in den standesrechtlichen Grenzen, welche für Rechtsanwälte gelten. Ist er Mitglied, so hat der Rechtsbeistand die vollen Mitgliedschaftsrechte und -pflichten. Er unterliegt der Aufsicht des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer und der Ehrengerichtsbarkeit für Rechtsanwälte. Zugleich sind seine Befugnisse erweitert; er darf vor dem Amtsgericht uneingeschränkt als Prozeßvertreter auftreten. Dies hat der Senat für Anwaltssachen des Bundesgerichtshofs in mehreren Entscheidungen dargelegt (BGHZ 83, 350; Beschlüsse vom 29. März 1982 - AnwZ (B) 32/81 und 33/81; vom 27. September 1982 - AnwZ (B) 18/82). Darauf wird verwiesen. Er hat ferner entschieden, daß ein Rechtsanwalt einen Rechtsbeistand, der Kammermitglied ist, bei sich beschäftigen darf (Beschluß vom 27. September 1982 - AnwZ (B) 12/82, zur Veröffentlichung bestimmt). Hiernach kann für die §§ 39, 8 BNotO die Stellung eines Rechtsbeistands, der Mitglied einer Rechtsanwaltskammer ist, nicht mehr als wesensverschieden von der eines Rechtsanwalts angesehen werden. Die verbleibenden Unterschiede zwischen beiden Berufen rechtfertigen es nicht, dem Rechtsbeistand die Fähigkeit abzusprechen, im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart Notarvertreter zu sein. Der Senat vermag auch Gefahren für die Rechtspflege, wie sie der Antragsgegner hervorhebt, nicht zu erkennen. Der Notarpraktikant hat die Befähigung zum Notaramt im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart. Daß er einen weiteren Beruf ausübt, kann deshalb seine generelle Eignung nicht beseitigen.

Damit erweist sich die ablehnende Verfügung des Antragsgegners als ungerechtfertigt. Den zunächst angestrebten Ausspruch der Verpflichtung des Antragsgegners, Rechtsbeistand S. zum Notarvertreter zu bestellen, hätte der Antragsteller jedoch im vorliegenden Verfahren nicht erreichen können. Da der Antragsgegner sein Ermessen noch nicht ausgeübt hat, war die Sache noch nicht zur Entscheidung reift; es hätte somit lediglich ein "Bescheidungsurteil" ergehen können (§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, § 41 Abs. 3 Satz 2 BRAO). Das rechtfertigt es, von einer Anordnung der Kostenerstattung abzusehen (§ 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG).