Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.07.1992, Az.: NotZ 4/91

I.

Der am ... 1954 geborene Antragsteller wurde am 19. April 1984 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht Eckernförde und dem Landgericht Kiel zugelassen. Er führt seine Kanzlei in Gettorf.

Am 18. Juni 1990 stellte er den Antrag, ihn als Notar mit dem Amtssitz in Gettorf zu bestellen. Der Justizminister des Landes Schleswig-Holstein lehnte den Antrag mit Bescheid vom 9. August 1990 ab. Den rechtzeitig gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Notarverwaltungssenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig durch Beschluß vom 31. Januar 1991 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 7. März 1991 rechtzeitig beim Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist nach § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m §§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Es hat aber keinen Erfolg.

1.

Nach der von der Landes Justizverwaltung in Schleswig-Holstein aufgrund § 4 Abs. 2 BNotO i.d.F. vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl I, 150) erlassenen Allgemeinen Verfügung über die Angelegenheiten der Notare - AVNot - vom 22. November 1982 (SchlHA S. 189), zuletzt geändert durch AV vom 30. Januar 1987 (SchlHA S. 38) wurde ein persönlich und fachlich geeigneter Rechtsanwalt auf seinen Antrag zum Notar bestellt, wenn er 10 Jahre bei einem deutschen Gericht als Rechtsanwalt zugelassen war (§ 1 Abs. 1 Buchst. a, allgemeine Wartezeit) und drei Jahre an dem in Aussicht genommenen Amtssitz als Rechtsanwalt ununterbrochen tätig gewesen war (§ 1 Abs. 1 Buchst. b, besondere Wartezeit). Auf die allgemeine Wartezeit konnte nach § 1 Abs. 2 Buchst. c AVNot die Zeit angerechnet werden, in der der Bewerber Grundwehrdienst oder einen Zivildienst geleistet hatte. Nach § 2 Abs. 1 AVNot konnte von der Einhaltung der allgemeinen Wartezeit im Interesse einer geordneten Rechtspflege abgesehen werden. Diese Voraussetzung war nach Abs. 2 bei einem lokal bei einem Landgericht und/oder Amtsgericht zugelassenen Rechtsanwalt u.a. erfüllt, wenn der Jahresdurchschnitt der Notariatsgeschäfte in dem Amtsgerichtsbezirk, in dem der Bewerber seinen Amtssitz begründen wollte, in jedem der beiden vorangegangenen Jahre die Durchschnittszahl von 400 je Notar - unter Berücksichtigung der dem Bewerber im Dienstalter vorgehenden Rechtsanwälte - erreichte; maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Dienstalters war die Eintragung in die Liste der beim Amtsgericht zugelassenen Rechtsanwälte.

Hierauf stützt der Antragsteller, der auch unter Berücksichtigung eines Grundwehrdienstes von 15 Monaten die allgemeine Wartezeit noch nicht erreicht hat, seinen Antrag.

2.

Mit Inkrafttreten der neugefaßten Vorschriften über die Zulassung zum Notaramt am 1. August 1991 (§§ 4 und 6 Abs. 1 und 2, 3 Sätze 1 bis 4 BNotO i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte) ist die in § 4 Abs. 2 den Landesjustizverwaltungen eingeräumte Ermächtigung, bei der Bestellung von Anwaltsnotaren den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege (§ 4 Abs. 1 BNotO in der bis 31. Juli 1991 geltenden Fassung) durch eine schematisierte Bedürfnisprüfung anhand aufgestellter Wartezeiten Rechnung zu tragen (BGH, Beschl. v. 15. Juli 1969, NotZ 1-2/69, DNotZ 1970, 56 [BGH 15.07.1969 - NotZ 1-2/69]; Beschl. v. 14. Januar 1991, NotZ 9/90), weggefallen. Das Wartezeitnotariat, von dem die schleswig-holsteinische Allgemeine Verfügung über die Angelegenheiten der Notare ausgeht, ist damit abgeschafft; das entspricht der erklärten Absicht des Gesetzgebers (amtl. Begründung, BT-Drucks. 11/6007, S. 9). § 2 AVNot ist hiermit die Grundlage entzogen, denn die Vorschrift diente als Teilregelung innerhalb des Systems des Wartezeitnotariats dazu, das Absehen von der Einhaltung der allgemeinen Wartefrist im Interesse einer geordneten Rechtspflege zu ermöglichen. Ob die in § 2 Abs. 2 AVNot aufgestellten Grundsätze über die Bemessung des Bedürfnisses für die Besetzung einer Notarstelle dem neugefaßten § 4 BNotO standhalten, nach dem so viele Notare bestellt werden, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege unter Berücksichtigung einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen und einer geordneten Altersstruktur des Notarberufs entspricht, kann dahinstehen. Die Regelung ist jedenfalls deshalb mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren, weil sie zwangsläufig zum Vorrang des dienstältesten Bewerbers führt. Dies widerspricht § 6 Abs. 3 BNotO n.F., wonach sich die Reihenfolge bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern nach der persönlichen und fachlichen Eignung unter Berücksichtigung der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsexamen und der bei der Vorbereitung für den Notarberuf gezeigten Leistungen richtet; die in § 6 Abs. 2 für das Anwaltsnotariat eingeführten Wartezeiten (mindestens fünf Jahre Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, mindestens dreijährige ununterbrochene hauptberufliche Tätigkeit als Rechtsanwalt an dem in Aussicht genommenen Amtssitz) dienen, anders als die Wartezeiten des bisherigen schleswig-holsteinischen Anwaltsnotariats, nicht der Ermittlung des Bedürfnisses für die Bestellung eines Anwaltsnotars, sondern stellen lediglich eine Regelvoraussetzung hierfür in der Person des Bewerbers dar (amtl. Begründung, BT-Drucks. 11/6007, a.a.O.).

3.

Das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte enthält für die geänderten Zulassungsvorschriften keine Übergangsregelung. Der Senat hat die Frage, nach welchem Gesichtspunkt sich im Verfahren des § 111 BNotO die für die Entscheidung maßgebende Sach- und Rechtslage bestimmt, wenn die Ablehnung der Bestellung zum Notar angefochten wird, unterschiedlich beantwortet (zusammenfassend Beschl. v. 9. Mai 1988, NotZ 1/88, BGHR BNotO § 111 - Zeitpunkt, maßgebender 1; Beschl. v. 28. März 1991, NotZ 27/90). Sie braucht hier nicht entschieden zu werden.

a)

Ein Antrag auf Bestellung zum Notar nach den ab 1. August 1991 geltenden Zulassungsvorschriften hat keinen Erfolg, weil die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind.

Die Neufassung der Berufszulassungsbestimmungen sieht neben der teilweisen Änderung der Zulassungsvoraussetzungen (§§ 4 und 6 BNotO n.F.) ein Ausschreibungsverfahren vor (§ 6 b BNotO n.F.). Nach der Feststellung der zu besetzenden Stellen durch die Bestellungsbehörde müssen Bewerber durch Ausschreibung ermittelt werden. Erfüllen mehrere Bewerber die allgemeinen Bestellungsvoraussetzungen, muß die Bestellungsbehörde eine Auswahlentscheidung nach den besonderen Auswahlkriterien des § 6 Abs. 3 BNotO n.F. treffen. Etwaigen Bewerbern ist erst nach einer Ausschreibung die Möglichkeit eröffnet, durch einen Bestellungsantrag ein Bestellungsverfahren einzuleiten; vor einer Ausschreibung, an der es hier fehlt, ist ein Bestellungsantrag unstatthaft (Senatsbeschl. v. 9. Dezember 1991, NotZ 19/90; Bohrer, Der Zugang zum Notarberuf nach dem Zweiten Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung, DNotZ 1991, 3, 11 ff).

b)

Die Voraussetzungen, unter denen nach §§ 1 und 2 der schleswig-holsteinischen AVNot die Bestellung zum Notar ohne Einhaltung der allgemeinen Wartefrist möglich war, sind in der Person des Antragstellers nicht erfüllt.

Zwischen den Beteiligten steht außer Streit, daß nach der in § 2 Abs. 2 AVNot festgelegten Meßzahl der Notariatsgeschäfte ein Bedürfnis für die Bestellung des Antragstellers zum Notar nicht besteht, wenn hierbei zwei ihm nach Satz 2 im Dienstalter vorgehende Mitbewerber berücksichtigt werden. Der Antragsteller meint aber, unter Anrechnung des von ihm abgeleisteten Grundwehrdienstes müsse er als dann dienstältester Bewerber zum Zuge kommen.

Dies trifft nicht zu. Machte die Landesjustizverwaltung von der Ermächtigung des § 4 Abs. 2 BNotO Gebrauch, dann war sie an die von ihr erlassenen Richtlinien im Interesse einer gleichförmigen, dem Willkürverbot des Art. 3 GG entsprechenden Verwaltungspraxis auch gebunden (st.Rspr., vgl. BGH, Beschl. v. 22. Juni 1981, NotZ 5/81, DNotZ 1982, 372; BGH, Beschl. v. 14. Januar 1991, NotZ 10/90). Rechts- und sozialstaatliche Gründe konnten es zwar gebieten, von in der Verwaltungsvorschrift enthaltenen starren Wartefristen abzuweichen, wenn dies erforderlich war, um Benachteiligungen, die ein Bewerber in seinem beruflichen Werdegang erfahren hatte, auszugleichen (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Dezember 1969, NotZ 6/69, DNotZ 1970, 314, 315 für die Benachteiligung aus Gründen des Geschlechts; weitere Beschlüsse v. 27. Oktober 1975, NotZ 3/75, DNotZ 1976, 240 und v. 2. Juli 1984, NotZ 18/83, DNotZ 1985, 497). Ein derartiger Ausgleich war aber ermessensfehlerfrei durch eine Abkürzung der allgemeinen Wartezeit, wie sie § 1 Abs. 2 Buchst. c AVNot vorsieht, möglich. Eine darüber hinausgehende - und damit doppelte - Berücksichtigung des von dem Bewerber abgeleisteten Wehrdienstes durch eine fiktive Vorverlegung der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft war aus Rechtsgründen nicht geboten. Dies hat der Senat für den vergleichbaren Fall der Anrechnung des Grundwehrdienstes auf die allgemeine Regelwartezeit, nicht aber zusätzlich auf die aus Gründen der Besitzstandswahrung verkürzte allgemeine Wartezeit nach §§ 1 und 4 Abs. 1 der Allgemeinen Verfügung des Ministers der Justiz des Landes Niedersachsen betr. die Angelegenheiten der Notare v. 10.12.1981 (Nds.Rpfl. S. 265, 267) ausgesprochen (Beschl. v. 14.10.1985, NotZ 4/85, DNotZ 1986, 302).

Hiervon abzugehen besteht kein Anlaß. Den von dem Antragsteller angeführten Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes läßt sich kein Rechtsgrundsatz entnehmen, der das Ermessen der Landesjustizverwaltung bei der Berücksichtigung von Wehrdienstzeiten weiter einschränken würde. Die Vorschriften (§§ 6, 9, 13) regeln Einzelfragen der Auswirkungen des Wehrdienstes eines Wehrpflichtigen oder eines Wehrpflichtigen als Soldat auf Zeit auf bestehende Arbeitsverhältnisse oder Dienstverhältnisse als Beamter oder Richter, auf die Zulassung zu weiterführenden beruflichen Prüfungen und auf eine für den künftigen Beruf als Beamter oder Richter vorgeschriebene besondere Ausbildung; entsprechendes gilt für den von dem Antragsteller ebenfalls angeführten § 8 a SVG, wonach bei der Einstellung eines Soldaten auf Zeit in den Beamten- oder Richterdienst Vordienstzeiten als Soldat in bestimmter Weise zu berücksichtigen sind. § 11 a Arbeitsplatzschutzgesetz begründet darüber hinaus für den hier nicht vorliegenden Fall der Bewerbung um Einstellung in den öffentlichen Dienst den Vorrang des Wehrdienstleistenden vor gesetzlich nicht bevorrechtigten Bewerbern gleicher Eignung. Auch hieraus läßt sich aber kein allgemeiner Rechtssatz entnehmen, der eine doppelte Berücksichtigung des abgeleisteten Wehrdienstes bei der Bestellung zum Notar, sowohl bei der allgemeinen Wartezeit als auch bei der Berechnung der Dienstzeit im Falle des § 2 AVNot, geböte. Der Senat hat für den unmittelbar auf die Bestellung zum Notar anzuwendenden § 51 SchwbG entschieden, daß der dort vorgeschriebenen bevorzugten Zulassung des Behinderten zur Ausübung einer unabhängigen Tätigkeit genügt ist, wenn die Zulassungsrichtlinie die Schwerbehinderteneigenschaft bei einzelnen, nicht aber bei weiteren Zulassungsvoraussetzungen berücksichtigt (Beschl. v. 9. Mai 1988, NotZ 1/88, BGHR BNotO § 4 Abs. 2, Wartezeit 3, für die Richtlinie der Landesjustizverwaltung Nordrhein-Westfalen).