Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.01.1991, Az.: NotZ 10/90

I.

Der am 3. Oktober 1924 geborene Antragsteller bestand am 15. Juni 1949 die erste juristische Staatsprüfung mit der Note "gut" (10 Punkte) und am 17. Dezember 1952 die zweite Prüfung mit der Punktzahl 6, die nach der damals geltenden Justizausbildungsordnung vom 28. April 1951 (ABl. S. 35) der Note "befriedigend" zugeordnet war. Der Antragsteller wurde durch Erlaß vom 28. Januar 1954 zum anwaltlichen Probedienst zugelassen. Durch Urkunde vom 15. Mai 1957 wurde er als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht und dem Landgericht Stuttgart zugelassen. Während der anwaltlichen Probezeit war er bei der S. beschäftigt. Anschließend stand er auf vertraglicher Grundlage in einem Beratungsverhältnis zum Württembergischen Genossenschaftsverband, das im August 1988 endete. Seit dem 1. Oktober 1988 übt er den Rechtsanwaltsberuf in der Kanzlei der Rechtsanwälte Dr. B. und Partner in Stuttgart aus. Neben seiner Tätigkeit für den Württembergischen Genossenschaftsverband hat er seit jeher als Einzelanwalt mittelständische Firmen und Gesellschaften, darunter insbesondere die Oberpaur-Unternehmensgruppe, in erheblichem Umfang beraten und vertreten.

Der Antragsteller hat sich seit März 1973 wiederholt vergeblich um die Bestellung zum Anwaltsnotar in Stuttgart beworben, zuletzt mit Schreiben vom 23. Juli 1988 um die im Staatsanzeiger für Baden-Württemberg Nr. 56 vom 17. Juli 1988 ausgeschriebene Stelle. Um diese Stelle bewarben sich 48 Rechtsanwälte. Der Antragsgegner hat den Antragsteller mit Schreiben vom 25. April 1989 dahin beschieden: Seine Bewerbung habe nicht berücksichtigt werden können; es werde der Rechtsanwalt Hans-Walther M. zum Notar bestellt. Gegen diesen ihm am 26. April 1989 zugestellten Bescheid hat der Antragsteller am 26. Mai 1989 gerichtliche Entscheidung beantragt. Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde, mit der er seinen in erster Instanz gestellten Antrag weiterverfolgt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn zum Anwaltsnotar zu bestellen.

II.

Die nach der Zustellung vom 23. Februar 1990 am 7. März 1990 bei dem Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BRAO). Sie hat jedoch keinen Erfolg.

1.

Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern für das Amt eines Anwaltsnotars in Stuttgart verfährt der Antragsgegner wie folgt: Er bewertet die Bewerber, einer langjährigen Übung gemäß, zunächst im Rahmen einer "Grobauswahl" nach einem Punktsystem, das Prüfungsnoten, Lebensalter und Dauer der Anwaltstätigkeit berücksichtigt. Das Ergebnis der ersten juristischen Staatsprüfung wird mit der einfachen, das Ergebnis der zweiten mit der doppelten Punktzahl bewertet. Für jedes vollendete Jahr über dem 45. Lebensjahr wird ein Punkt gewährt und für eine längere Anwaltstätigkeit als 15 Jahre jeweils ein Punkt für weitere drei Jahre. Die "Endauswahl" geschieht aus einer Spitzengruppe, in welche die nach der Punktbewertung bestplazierten Bewerber sowie schwerbehinderte Bewerber mit geringerer Punktzahl aufgenommen werden, wenn ihr Abstand zur Spitzengruppe nicht mehr als 15 Punkte beträgt. Bei der "Endauswahl" wird ohne strenge Bindung an die Punktzahl nach persönlicher und fachlicher Eignung der Bewerber entschieden, wobei Schwerbehinderte unter bestimmten Voraussetzungen bevorzugt werden. Grundsätzlich wird, falls ältere Bewerber vorhanden sind, kein Bewerber berücksichtigt, der noch nicht 45 Jahre alt ist. Ferner wird grundsätzlich eine Anwaltstätigkeit oder eine gleich zu bewertende Tätigkeit von 15 Jahren als Voraussetzung für die Bestellung zum Anwaltsnotar verlangt.

Im Rahmen der "Grobauswahl" erreichte der Antragsteller ebenso wie ein anderer Mitbewerber 47 Punkte. Ihm gingen vier Bewerber mit 48 Punkten, der Rechtsanwalt Hans-Walther M. mit 49 Punkten und ein weiterer Mitbewerber mit 53 Punkten vor. In die Spitzengruppe, die 2 die engere Auswahl kam, wurden neun Bewerber einbezogen, und zwar die sechs, die 48 und mehr Punkte erhalten hatten, sowie drei mit geringerer Punktzahl, die als Schwerbehinderte anerkannt waren, unter ihnen der Antragsteller. Der erfolgreiche Mitbewerber Rechtsanwalt M. war im Zeitpunkt seiner Bewerbung 61 Jahre alt. Die erste juristische Staatsprüfung legte er am 20. Dezember 1949 in Kassel mit der Note "gut" (11 Punkte) ab, die zweite am 29. Mai 1954 mit der Note "befriedigend" (8 Punkte). Durch Bescheid vom 20. November 1954 wurde er zum anwaltlichen Probedienst zugelassen, den er bereits am 15. Juli 1954 begonnen hatte. Durch Urkunde vom 27. Mai 1959 wurde er als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht und dem Landgericht Stuttgart zugelassen, später zugleich auch bei dem Oberlandesgericht Stuttgart. Er war jahrelang Syndikusanwalt, davon 17 Jahre als Chefjustitiar der Standardelektrik L. AG Stuttgart, und mehr als zehn Jahre Coordination Counsel der deutschen ITT-Gesellschaften. Er gehört mehreren Gesellschaften als Aufsichtsratsmitglied an und übt die Anwaltstätigkeit in Sozietät mit den Rechtsanwälten H. und Ma. in Stuttgart aus.

2.

Die Berechnung der Punktzahl an sich greift der Antragsteller nicht an. Soweit er die Auswahlmethode im Zusammenhang mit der "Grobauswahl" als Verstoß gegen das Grundrecht der freien Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) für verfassungswidrig hält, gehen seine Einwendungen fehl. Soweit es sich nämlich um die Bestellung von Anwaltsnotaren handelt, ist es zulässig, den Zugang zum Beruf für Bewerber, die den Eignungsvoraussetzungen der §§ 5 und 6 BNotO genügen, durch schematisch zu handhabende Auswahlkriterien zu regulieren, ohne daß es auf einen individuellen Leistungsvergleich zwischen den Mitbewerbern ankommt. Zur Regulierung, mit der dem tatsächlichen Bedürfnis an Notarstellen Rechnung getragen werden soll, darf auch auf ein bestimmtes Mindestlebensalter und die Dauer der Zulassung zum Anwaltsberuf abgestellt werden. Dies sind objektive Zulassungserfordernisse, die im Bereich des Anwaltsnotariats der Begrenzung der Zahl der Notarstellen dienen. Sie beruhen gemäß § 4 Abs. 2 BNotO auf ausreichender gesetzlicher Grundlage. Die Entscheidung BVerfGE 73, 280 ff. steht dieser Auffassung nicht entgegen; sie betrifft nur die Auswahlmaßstäbe für die Auswahl des Besten unter mehreren geeigneten Bewerbern, also die subjektiven Zulassungserfordernisse, und das Auswahlverfahren.

a)

Im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart gibt es neben den Notaren im Landesdienst (beamteten Bezirksnotaren, § 17 Abs. 1 des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit - LFGG - vom 12. Februar 1975, GBl. S. 116) öffentliche Notare, d.h. nicht beamtete Nurnotare und Anwaltsnotare (vgl. § 3 Abs. 2 LFGG). Für Anwaltsnotare (§ 3 Abs. 2 BNotO) gilt nach § 116 Abs. 1 Satz 3 BNotO§ 4 BNotO und damit auch dessen Absatz 2 entsprechend. Danach kann die Landesjustizverwaltung insbesondere die Bestellung zum Anwaltsnotar vom Vorhandensein eines Bedürfnisses an dem in Aussicht genommenen Amtssitz oder vom Ablauf einer Wartezeit oder von beiden Voraussetzungen abhängig machen. Die Bestimmungen können allgemein oder für bestimmte Gerichtsbezirke getroffen werden.

b)

Macht die Landes Justizverwaltung - wie zum Beispiel in Hessen (AVNot vom 8. Juni 1979, JMBl. Hessen S. 445), Niedersachsen (AVNot vom 10. Dezember 1981, NdsRpfl. S. 265), Nordrhein-Westfalen (AVNot vom 5. November 1974, JMBl. NW S. 265, vom 23. Mai 1978, JMBl. NW S. 266, und vom 18. Dezember 1985, JMBl. NW S. 14) und Schleswig-Holstein (AVNot vom 22. November 1982, SchlHA S. 189) - von der Möglichkeit des § 4 Abs. 2 BNotO Gebrauch, dann ist sie an die von ihr erlassenen Richtlinien auch gebunden. Sie kann davon grundsätzlich nicht mehr abweichen, und zwar weder zu Gunsten noch zu Lasten eines bestimmten Bewerbers. Die Ausführungsbestimmungen gewährleisten eine gleichförmige, am Willkürverbot des Artikel 3 GG ausgerichtete Verwaltungspraxis. Nur in besonderen Ausnahmefällen, wenn sich die aufgestellten Verwaltungsrichtlinien gerade im Hinblick auf die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege (§ 4 Abs. 1 BNotO) als unvollständig oder ungeeignet erweisen, muß die Landesjustizverwaltung sie diesen Erfordernissen anpassen und im Einzelfall so entscheiden, wie es eine geordnete Rechtspflege verlangt (vgl. BGH, Beschluß vom 22. Juni 1981 - NotZ 5/81 = DNotZ 1982, 372; Beschluß vom 18. Januar 1982 - NotZ 9/81 = DNotZ 1982, 378; Beschluß vom 25. Oktober 1982 - NotZ 10/82 = DNotZ 1983, 241; Beschluß vom 25. Oktober 1982 - NotZ 14/82 = DNotZ 1983, 244; Beschluß vom 12. November 1984 - NotZ 6/84 = DNotZ 1985, 507; Beschluß vom 14. Juli 1986 - NotZ 6/86).

c)

Diese Grundsätze gelten nicht nur, wenn die Landesjustizverwaltung ihre Richtlinien in Form allgemeiner Verwaltungsvorschriften getroffen hat, sondern auch dann, wenn sie - wie der Antragsgegner - bestimmte Regeln ohne förmliche Veröffentlichung in ständiger Praxis anwendet (vgl. Arndt BNotO 2. Aufl. § 4 II 5.1). Der Senat hat das Auswahlverfahren des Antragsgegners bisher in ständiger Rechtsprechung im wesentlichen gebilligt (BGH, Beschluß vom 25. Oktober 1982 - NotZ 13/82; Beschluß vom 17. Januar 1983 - NotZ 21/82 = DNotZ 1983, 772; Beschluß vom 26. September 1983 - NotZ 6/83 = DNotZ 1985, 179; Beschluß vom 26. September 1983 - NotZ 7/83 = DNotZ 1984, 246; Beschluß vom 2. Juli 1984 - NotZ 17/83; Beschluß vom 2. Juli 1984 - NotZ 20/83; Beschluß vom 17. Februar 1986 - NotZ 7/85 = DNotZ 1987, 51). Einzelne gebotene Korrekturen, wie zum Beispiel zur Berücksichtigung der Schwerbehinderteneigenschaften von Bewerbern zu ihren Gunsten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Juli 1984 - NotZ 17/83 und NotZ 20/83) und zur Festsetzung einer Höchstaltersgrenze für Bewerber durch die Landesjustizverwaltung (vgl. BVerfG, NJW 1989, 2614), lassen die Billigung im grundsätzlichen unberührt. An ihr ist festzuhalten.

3.

Auch das Ergebnis der "Feinauswahl", die der Antragsgegner getroffen hat, ist entgegen der Auffassung des Antragstellers materiell weder unter verfassungsrechtlichen noch unter Ermessensgesichtspunkten zu beanstanden. Eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen kommt allein wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, den Auswahlmaßstab und die Mindestanforderungen des Auswahlverfahrens gesetzlich zu regeln, nicht in Betracht. Würden die angegriffenen Entscheidungen aufgehoben, weil insoweit die erforderlichen Rechtsgrundlagen fehlen, so könnten bis zum Erlaß entsprechender gesetzlicher Vorschriften keine Anwaltsnotare mehr bestellt werden, auch wenn ein Bedürfnis hierfür besteht. Das wäre mit der Pflicht des Staates, eine geordnete Rechtspflege zu gewährleisten, nicht zu vereinbaren (BVerfGE 73, 280, 297).

a)

Stehen die Mitbewerber - so wie hier der Antragsteller und Rechtsanwalt M. - nach Lebensalter und Berufszeiten als Anwaltsassessor und Rechtsanwalt einander ungefähr gleich, so ist es nicht ermessensfehlerhaft, bei der Auswahl unter ihnen entscheidend auf die Ergebnisse der beiden juristischen Staatsprüfungen abzustellen, wie es der Antragsgegner getan hat (BVerfGE 73, 280, 298 f.). Ein Vergleich der Examensnoten mag zwar insbesondere bei Berufsanfängern sachgerecht sein. Er ist aber unter Berücksichtigung der Maßstäbe des Artikels 33 Abs. 2 GG auch bei berufserfahrenen Rechtsanwälten ein taugliches Auswahlkriterium, wenn sie bei der Bewerbung um die Stelle eines Anwaltsnotars miteinander konkurrieren. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Konkurrenten einander nach Berufserfahrung ungefähr gleichstehen, und auch im Hinblick darauf, daß eine Unterscheidung nach der Art und Weise der Ausübung des Anwaltsberufs erhebliche Bewertungsprobleme aufwerfen würde. Eine verfassungsrechtliche Verpflichtung, bei der Auswahl vorrangig die nach den Staatsprüfungen erworbene Berufserfahrung zu berücksichtigen, besteht nicht (vgl. BVerfGE 73, 280, 298).

b)

Ein Ermessensfehler zum Nachteil des Antragstellers liegt weiter nicht darin, daß ihm der Antragsgegner nicht im Hinblick auf die Eigenschaft als Schwerbehinderter im Sinne des Gesetzes zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz - SchwbG) in der Fassung vom 26. August 1986 (BGBl. I S. 1421) den Vorzug vor Rechtsanwalt M. gegeben hat.

aa)

Nach dem Bescheid des Versorgungsamtes Stuttgart vom 13. Juni 1985 beträgt der Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit des Antragstellers ab "1/1983" 40 %. Als Behinderungen wurden festgestellt:

"Degenerative Wirbelsäulenveränderungen mit Folgen samt Bandscheibenvorfall.

Vorwiegend linksseitige Kniegelenkarthrose.

Dupuytren' Kontraktur an beiden Händen.

Afterschließmuskeldefekt nach Fisteloperation, Hämorrhoiden I.-II. Grades."

Durch Bescheid vom 6. November 1986 setzte das Versorgungsamt den Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit "ab 1/1986" auf 50 % fest, wobei es von folgenden festgestellten Behinderungen ausging.

"Degenerative Wirbelsäulenveränderungen mit Folgen samt lumbalem Bandscheibenvorfall und Cervicalsyndrom. Vorwiegend linksseitige Kniegelenkarthrose. Dupuytren' Kontraktur an beiden Händen. Afterschließmuskeldefekt nach Fisteloperation, Hämorrhoiden I.-II. Grades."

Im Rahmen eines früheren Besetzungsverfahrens veranlaßte der Antragsgegner eine amtsärztliche Untersuchung des Antragstellers. In dem Gutachtenauftrag vom 6. April 1987 hieß es:

"Es ist hier zu prüfen, ob den genannten Rechtsanwälten aufgrund von § 51 des Schwerbehindertengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 (BGBl. I Seite 1421) aufgrund ihrer Schwerbehinderteneigenschaften der Vorzug vor anderen Mitbewerbern zu geben ist.

In diesem Zusammenhang ist es für die Beurteilung von Bedeutung,

a)

ob und in welchem Umfang sie durch die Schädigungsfolgen bei der Ausübung des Rechtsanwaltsberufes konkret beeinträchtigt sind, insbesondere, ob die vorhandenen Gesundheitsbeschädigungen sie bei der Erfüllung ihrer anwaltlichen Aufgaben ernstlich beeinträchtigen und worin die Erschwernisse bestehen;

b)

ob die Rechtsanwälte trotz ihrer Schwerbeschädigung gesundheitlich in der Lage sind, das Amt eines Notars neben ihrem Beruf als Rechtsanwalt auszuüben."

Das Gesundheitsamt Stuttgart erstattete daraufhin am 25. Mai 1987 folgendes Gutachten:

"Herr Professor Dr. W. leidet an schwerwiegenden Veränderungen des Bewegungsapparates, insbesondere der Wirbelsäule und eines Kniegelenkes. Seine Steh- und Gehfähigkeit ist dadurch eingeschränkt. Für die Tätigkeit eines Anwaltsnotars ohne Außentermine ist Herr Dr. W. gesundheitlich besser geeignet als für den ausschließlichen Beruf als Rechtsanwalt."

Der Antragsteller trägt nunmehr zur Begründung der sofortigen Beschwerde vor: Bei ihm liege eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr vor (und damit eine ernsthafte körperliche Behinderung, etwa in Ausübung seines Anwaltsberufs Behörden und Gerichte von entfernt gelegenen Parkplätzen aus ohne besondere Mühe zu Fuß zu erreichen). Bei ihm träten schon nach fünf oder zehn Minuten Gehzeit Ausfalls- und Ermüdungserscheinungen (mit totaler Taubheit von Hüft- oder Fußgelenken) auf. Auch habe sich sein Gesundheitszustand infolge eines Zwerchfellhochstandes und eines nicht behebbaren Schädel-Tinitus erheblich verschlechtert. (Beweis: Dr. Büterlin, Gesundheitsamt Stuttgart, und Dr. Schwab, Stuttgart; Sachverständigengutachten). Er habe inzwischen beantragt,

Der Antragsgegner erwidert: Aus dem amtsärztlichen Gutachten vom 25. Mai 1987 habe nicht geschlossen werden können, daß der Antragsteller auf Grund der formal mit 50 % MdE festgestellten Schwerbehinderung ernsthaft bei der Ausübung des Anwaltsberufs beeinträchtigt sei. Vielmehr habe die Behinderung im Rahmen der Ermessensentscheidung unberücksichtigt bleiben können. Die Geh- und Stehfähigkeit spiele bei der Ausübung des Anwaltsberufs vornehmlich bei forensischer Tätigkeit, d.h. bei der Wahrnehmung von Gerichtsterminen, eine Rolle. Der Antragsteller habe aber nicht vorgetragen, daß er in nennenswertem Umfang solche Termine wahrzunehmen habe. Nach eigenem Vortrag sei er im wesentlichen beratend tätig. Er, der Antragsgegner, sei nicht verpflichtet gewesen, von Amts wegen weitere Ermittlungen über das Ausmaß der Beeinträchtigung des Antragstellers anzustellen, weil es an konkreten Behauptungen des Antragstellers hierzu gefehlt habe.

bb)

Auf der Grundlage dieses Sachverhalts sind die Erwägungen, von denen sich der Antragsgegner bei der Ausübung seines Ermessens hat leiten lassen, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nach § 51 SchwbG 1986 (früher § 48 SchwbG 1979) soll Schwerbehinderten, die eine Zulassung zur Ausübung einer unabhängigen Tätigkeit beantragen, bei fachlicher Eignung und Erfüllung der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen die Zulassung zwar bevorzugt erteilt werden. Der Schwerbehinderte hat aber keinen Rechtsanspruch auf eine bevorzugte Zulassung, auch wenn die Vorschrift das Auswahlermessen der zuständigen Stelle erheblich einschränkt. Die Zulassung des Schwerbehinderten darf, wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen, nur in Ausnahmefällen versagt werden (Gröninger/Thomas, SchwbG 1988 § 51 Rdn. 5). Im Hinblick hierauf hat der Antragsgegner früher Schwerbehinderte, die nach der genannten Übung in die Spitzengruppe gelangten, bei der "Feinauswahl" in der Regel vorrangig berücksichtigt. Wie der Senat dagegen entschieden hat, muß die Anwendung dieses Grundsatzes sicherstellen, daß die Art und Weise der Behinderung des schwerbehinderten Bewerbers nicht lediglich generell - abstrakt ("formell") umschrieben wird; vielmehr sei festzustellen, ob und in welcher Weise die Minderung der Erwerbsfähigkeit ihn konkret in seiner beruflichen Tätigkeit behindere (BGH, Beschluß vom 2. Juli 1984 - NotZ 17/83; Beschluß vom 17. Februar 1986 - NotZ 7/85 = DNotZ 1987, 51). Diese Feststellung ist erheblich sowohl im Verhältnis eines schwerbehinderten Bewerbers zu nicht behinderten Mitbewerbern (BGH, Beschluß vom 2. Juli 1984 - NotZ 17/83) wie auch (mit Modifizierungen) dann, wenn mehrere Schwerbehinderte bei einer Bewerbung miteinander konkurrieren (BGH, Beschluß vom 2. Juli 1984 - NotZ 20/83). Von diesen Grundsätzen ist der Antragsgegner ausgegangen. Er hat sie auch zutreffend angewendet. Unter Ermessensgesichtspunkten ist es nicht fehlerhaft, daß er bei der Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers nicht nur berücksichtigt hat, welche konkreten Gesundheitsbeeinträchtigungen ihn behindern, sondern auch, in welcher Weise er den Anwaltsberuf ausübt. Der Antragsteller hat die Behauptung, er betreibe vorwiegend eine Beratungs-, keine Prozeßpraxis, nicht substantiiert bestritten, so daß von ihr auszugehen ist. Er trägt nur vor, er sei auch im üblichen Umfang forensisch tätig. Dieser Vortrag genügt zur Substantiierung nicht. Vielmehr hätte der Antragsteller im einzelnen darlegen und erforderlichenfalls unter Beweis stellen müssen, wie oft, wo und in welchem Verfahren er regelmäßig im Rahmen seiner Anwaltstätigkeit vor Gericht auftritt, wie er sich dorthin zu begeben pflegt und in welcher Weise er dabei infolge seiner körperlichen Behinderungen erheblich beeinträchtigt ist.

4.

Ebensowenig wie die Auswahlmaßstäbe ist das Auswahlverfahren des Antragsgegners sachlich zu beanstanden. Der Antragsgegner schreibt freiwerdende Anwaltsnotarstellen mit einer Bewerbungsfrist von drei Wochen aus. Verspätet eingehende Bewerbungen werden grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt. Daß im vorliegenden Fall hiergegen verstoßen sei, trägt der Antragsteller nicht vor. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Daß das Besetzungsverfahren bisher entgegen den Grundsätzen der Entscheidung BVerfGE 73, 280 gesetzlich nicht geregelt ist, vermag der Beschwerde aus den genannten Gründen nicht zum Erfolg zu verhelfen.