Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.10.1982, Az.: NotZ 13/82

I.

Der am ... 1922 geborene Antragsteller hat die erste Juristische Staatsprüfung im November 1949 mit der Note 3 b oben und die zweite juristische Staatsprüfung im Januar 1953 mit der Note ausreichend (4 Punkte) bestanden. Seit August 1955 ist er als Rechtsanwalt in Stuttgart zugelassen. Er ist infolge einer Oberschenkelamputation schwerkriegsbeschädigt (MdE 80 %).

Der Antragsteller hat sich bereits wiederholt ohne Erfolg um eine Stelle als Anwaltsnotar im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart beworben (vgl. Senatsbeschluß vom 8. November 1976 - NotZ 8/76 = DNotZ 1977, 379).

Mit Schreiben vom 12. Mai 1981 bewarb er sich erneut um eine solche Stelle, die im Staatsanzeiger für Baden-Württemberg vom 9. Mai 1981 ausgeschrieben worden war. Um diese Stelle bewarben sich außer ihm weitere 34 Rechtsanwälte. Der Antragsgegner stufte sie - entsprechend einer langjährigen Übung - nach einem Punktesystem ein, bei dem das Lebensalter, die Prüfungsnoten und die Dauer der Anwaltstätigkeit der Bewerber berücksichtigt werden. Nach dieser Bewertung lag der 63jährige Rechtsanwalt Dr. F. mit 57 Punkten an der Spitze. Es folgten ihm ein Bewerber mit 47 Punkten, ein Bewerber mit 45 Punkten, vier Bewerber mit 43 Punkten, zwei Bewerber mit 42 Punkten, zwei Bewerber mit 41 Punkten und ein Bewerber mit 40 Punkten. Der Antragsteller erreichte - ohne Berücksichtigung seiner Schwerbeschädigteneigenschaft - 31 Punkte. Außer ihm hatten sich noch drei weitere schwerbehinderte Rechtsanwälte beworben, für die sich - ebenfalls ohne Berücksichtigung der Schwerbehinderteneigenschaft - 41, 32 und 30 Punkte ergaben. Wegen des großen Punktvorsprungs vor dem übrigen Feld bestellte der Antragsgegner den Rechtsanwalt Dr. F. zum Anwaltsnotar. Dies teilte er dem Antragsteller durch Bescheid vom 15. September 1981 mit. Der Antragsteller hat gerichtliche Entscheidung beantragt. Das Oberlandesgericht hat seinen Antrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich seine sofortige Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist nach § 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Es hat aber keinen Erfolg. Zu Unrecht meint der Antragsteller, die vom Antragsgegner angewendeten Auswahlgrundsätze seien insbesondere im Hinblick auf § 48 des Schwerbehindertengesetzes (SchwerBehG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Oktober 1979 (BGBl I 1649) rechts- und ermessensfehlerhaft. Ein solcher Fehler, der nach § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO beachtlich wäre, liegt nicht vor.

1.

In den Gerichtsbezirken der früher württembergischen und hohenzollerischen Teile des Landes Baden-Württemberg, in denen am 1. April 1961 Rechtsanwälte zur nebenberuflichen Amtsausübung als Notare bestellt werden konnten, dürfen auch weiterhin Anwaltsnotare bestellt werden (§ 116 Abs. 1 Satz 1 BNotO). § 4 BNotO gilt insoweit entsprechend (§ 116 Abs. 1 Satz 3 BNotO). Demgemäß sind in den genannten Landesteilen nur so viele Anwaltsnotare zu bestellen, wie es unter Berücksichtigung der Gruppen der Nurnotare und Bezirksnotare den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht (§ 4 Abs. 1 BNotO; vgl. Senatsbeschluß vom 27. Mai 1963 - NotZ 1/63 = DNotZ 1964, 56, 57 f.). Der Antragsgegner hat keinen Gebrauch von der Möglichkeit gemacht, die Ausübung seines Ermessens, das ihm bei der Beschränkung des Zugangs zum Anwaltsnotarberuf eingeräumt ist (vgl. Seybold/Hornig, BNotO 5. Aufl. § 4 Rdn. 4), durch Ausführungsvorschriften nach § 4 Abs. 2 BNotO an bestimmte Voraussetzungen zu binden (vgl. Senatsbeschluß vom 15. Februar 1971 - NotZ 3/70 = DNotZ 1971, 548, 549). Doch hat er in jahrzehntelanger Praxis eine Verwaltungsübung entwickelt, nach der er bei der Wiederbesetzung freigewordener Anwaltsnotarstellen vorgeht, wenn - wie in der Regel - Bewerbungen von mehreren Bewerbern vorliegen, welche die allgemeinen Voraussetzungen für die Bestellung (§§ 5 ff. BNotO) erfüllen.

Nach dieser Übung werden alle Bewerber im Rahmen einer sogenannten Grobauswahl zunächst nach Punkten bewertet und entsprechend dem Ergebnis in eine Liste eingestuft. Bei der Bewertung werden berücksichtigt: das Lebensalter, indem Jedes Lebensalter vom 45. Jahr an aufwärts mit einem Punkt gezählt wird; die Ergebnisse der beiden Juristischen Staatsprüfungen, wobei das Ergebnis der ersten Prüfung mit der einfachen und das Ergebnis der zweiten Prüfung mit der doppelten Punktzahl gewertet wird; sowie die Berufserfahrung, die nach der Dauer der Berufstätigkeit bemessen wird, indem für je drei angefangene Berufsjahre, welche über eine 15jährige Anwalts- oder gleichwertige Tätigkeit hinausgehen, ein Punkt gerechnet wird. Bewerber, die das 65. Lebensjahr erreicht oder überschritten haben, werden nicht mehr berücksichtigt.

Im Anschluß an diese "Grobauswähl" ermittelt der Antragsgegner - je nach Bewerberlage - sodann eine Spitzengruppe derjenigen Bewerber, die er in die engere Wahl einbezieht. Eine bestimmte Verwaltungsübung für die Bildung dieser Gruppe besteht nur insofern, als schwerbehinderte Bewerber, die nach § 48 SchwerBehG bevorzugt sind, seit der Senatsentscheidung vom 15. Februar 1971 (NotZ 4/70 - DNotZ 1971, 550, 553, insoweit in BGHZ 55, 324 nicht abgedruckt) darin aufgenommen werden, wenn ihr Abstand zum Rangletzten der Spitzengruppe nicht sehr erheblich ist, d.h. nicht mehr als 15 Punkte beträgt. Die endgültige Wahl wird - unabhängig von der nach dem Punktsystem ermittelten Reihenfolge - aus der Spitzengruppe getroffen, falls eine solche gebildet worden ist ("Feinauswahl"). Ist ein schwerbehinderter Bewerber entsprechend der genannten Verwaltungsübung in sie aufgenommen, so wird er auch ernannt, es sei denn, schwerwiegende Gründe rechtfertigten die Bestellung eines Konkurrenten vor ihm.

2.

Der Senat hat das Auswahlverfahren des Antragsgegners bereits allgemein als frei von Ermessensfehlern anerkannt (Beschluß vom 8. November 1976 - NotZ 8/76 = DNotZ 1977, 379 mit Nachweisen). An dieser Beurteilung hält er auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles fest. Dem steht nicht entgegen, daß die dargelegten Auswahlgrundsätze im Einzelfall dazu führen können, daß ein Schwerkriegsbeschädigter Rechtsanwalt trotz wiederholter Bewerbung bis zur Erreichung der Altersgrenze von 65 Jahren nicht zum Anwaltsnotar ernannt wird.

a)

Nach § 48 SchwerBehG sollen Schwerbehinderte, die eine zur Ausübung einer unabhängigen Tätigkeit erforderliche Zulassung beantragen, bei fachlicher Eignung und Erfüllung der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen zwar bevorzugt die Zulassung erhalten. Die Bestimmung ist indessen nur eine Sollvorschrift. Sie begründet keinen Rechtsanspruch auf Zulassung (Wilrodt/Neumann, SchwerBehG 5. Aufl. § 48 Rdn. 7; Jung/Cramer, SchwerBehG 2. Aufl. § 48 Rdn. 4) etwa in dem Sinne, daß ein schwerkriegsbeschädigter Bewerber, der die allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Anwaltsnotar erfüllt, in jedem Fall vor allen anderen Bewerbern bevorzugt werden müßte (Senatsbeschlüsse vom 15. Februar 1971 - NotZ 4/70 = DNotZ 1971, 550, 553, insoweit in BGHZ 55, 324 nicht abgedruckt, und vom 8. November 1976 - NotZ 8/76 = DNotZ 1977, 379, 380 f.).

b)

Aus § 48 SchwerBehG ergibt sich auch nicht, daß ein schwerbehinderter Bewerber jedenfalls dann vor anderen (nicht behinderten) Bewerbern zum Anwaltsnotar ernannt werden müßte, wenn er sonst kaum noch Aussicht auf Zulassung mehr hat (Senatsbeschluß vom 8. November 1976 - NotZ 8/76 - DNotZ 1977, 379, 381). Allerdings ist die Bestimmung - ungeachtet ihrer Formulierung als Sollvorschrift - dahin zu verstehen, daß von ihrer Anwendung nur dann abgesehen werden darf, wenn sehr gewichtige Umstände gegen die bevorzugte Zulassung des schwerbehinderten Bewerbers sprechen (vgl. BGHZ 47, 84, 87). Gesichtspunkte des höheren Berufs- und Lebensalters eines Mitbewerbers mögen für sich allein nicht ausreichen, um die Vorrangstellung des Schwerbehinderten bei der Zulassung zum Notarberuf hinfällig zu machen (Senat a.a.O.). Doch kann die bessere Qualifikation eines Mitbewerbers, wie sie sich unter anderem in den Ergebnissen der beiden juristischen Staatsprüfungen und in einer größeren Berufserfahrung niederschlägt, im Hinblick auf die bei der Bestellung von Notaren gebotene Berücksichtigung der Erfordernisse der Rechtspflege (vgl. § 4 Abs. 1 BNotO) allein oder zusammen mit diesen Gesichtspunkten den Vorrang des Mitbewerbers begründen (vgl. Senatsbeschluß vom 8. November 1976 - NotZ 8/76 = DNotZ 1977, 379). Daß Prüfungsleistungen bei der Regelung des Zugangs zum Notarberuf ein zulässiges Auswahlkriterium sind, hat der Senat auch schon in anderem Zusammenhang ausgesprochen (Beschluß vom 5. Mai 1980 - NotZ 1/80 = DNotZ 1981, 59 = LM BNotO § 6 Nr. 4).

c)

Das Auswahlverfahren des Antragsgegners genügt den Anforderungen des § 48 SchwerBehG, weil es sicherstellt, daß ein schwerbehinderter Bewerber bei der Zulassung zum Anwaltsnotariat nicht behinderten Mitbewerbern vorgeht, denen er nach seiner beruflichen Qualifikation, wie sie sich aus den Prüfungsleistungen und der Dauer der Berufserfahrung ergibt, gleichsteht oder innerhalb eines gewissen Spielraums annähernd gleichkommt. Seine Bevorzugung zeigt sich darin, daß ihm bei der Prüfung, ob er in die Spitzengruppe und damit in die engere Auswahl gelangt, gegenüber nicht behinderten Mitbewerbern ein Vorsprung von 15 Punkten eingeräumt wird und ihm ein Konkurrent bei der endgültigen Wahl nur vorgezogen wird, wenn schwerwiegende Gründe dafür vorliegen. Der Punktvorsprung bedeutet in der Praxis, daß er die Chance hat, bei gleichen Examensleistungen zehn bis elf Jahre früher als ein nicht behinderter Mitbewerber Anwaltsnotar zu werden.

d)

Die Behauptung des Antragstellers, das Auswahlverfahren führe im Ergebnis nahezu zum Ausschluß der Schwerbehinderten, insbesondere der Schwerkriegsbeschädigten vom Anwaltsnotariat, trifft nicht zu. Wie der Antragsgegner glaubhaft vorträgt, sind von den 94 Anwaltsnotaren, die sich gegenwärtig im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart im Amt befinden, 27 als Schwerbehinderte im Sinne des Schwerbehindertengesetzes anerkannt. Zu den 19 Anwaltsnotaren, die seit dem Jahr 1977 ernannt worden sind, gehören drei Schwerbehinderte. Daß der Antragsgegner Schwerkriegsbeschädigte gegenüber anderen Schwerbehinderten nicht bevorzugt, ist bei der gegebenen Gesetzeslage unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden.

3.

Der Antragsgegner hat die dargelegten Auswahlgrundsätze im vorliegenden Fall auch fehlerfrei angewendet. Er hat zwar davon abgesehen, nach der "Grobauswahl" eine Spitzengruppe aus mehreren Bewerbern zu bilden. Dazu war er im Rahmen der ihm insoweit verbliebenen Entscheidungsfreiheit (vgl. Senatsbeschluß vom 27. Mai 1963 - NotZ 1/63 = DNotZ 1964, 56, 60) aber grundsätzlich befugt. Die Unterlassung ist im Hinblick auf den Vorsprung von zehn Punkten, den der Spitzenbewerber Dr. Funk (mit 57 Punkten) gegenüber dem ihm am nächsten kommenden Mitbewerber (mit 47 Punkten) hatte, hier auch nicht zu beanstanden. Die große Differenz von 26 Punkten zwischen Dr. Funk und dem Antragsteller läßt es ausgeschlossen erscheinen, daß der Antragsteller durch die Unterlassung betroffen worden sein könnte.

Nach allem ist die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.